Новицкий В.А. // Проблемы понимания права и государства. Ставрополь. СГУ. Ставропольсервисшкола. 2003. С. 22-26
Категория "доказывания" одна из центральных, но и наиболее спорных в российской правовой доктрине. Споры об определении доказывания ведутся не один десяток лет. Частные теории доказывания предлагает собственное понимание этого вопроса, либо реформированные варианты уже существующего понятия. От определения этой категории зависит целостность всего доказательственного права.
Доказывание можно рассматривать как:
- деятельность, определяемая учёными через составляющие её элементы;
- реализацию права на защиту субъектом доказывания.
В первом случае изложен традиционный подход к понятию доказывания, получивший закрепление в процессуальных актах. Его развитие повлияло на определение доказывания в качестве правового института, а наличие в различных отраслях дало возможность рассматривать доказывание в качестве межотраслевого института. Сторонники такой позиции обосновывают такое места доказывания наличием сходных черт доказывания в отраслевом праве.
Понимание доказывания в качестве межотраслевого института вызвано его глобальной общеправовой неразработанностью на уровне теории право, это приводит к необоснованному перенесению особенностей из одной отрасли в другую, при этом исчезает из виду сама классификация отраслей по предмету и методу, что недопустимо и губительно для всей российской правовой системы.
Во втором случае доказывание зависит от способности личности доказывать и рассматривается, как общеправовое понятие, наряду с такими понятиями, как правоотношение, правонарушение, юридическая ответственность и др. Доказывание рассматривается с позиций сочетания субъективных и объективных факторов, составляющих данное понятие.
Перенесения центра защиты на субъективное право, способно повлиять коренным образом на определение "юридического доказывания", придание ей определённого статуса правового понятия.
Понятие "доказывание" с позиции законодателя. Процессуальное право, в котором доказательственное право получило наибольшее развитие, закрепило подход законодателя к данной категории.
Современное законодательство неоднозначно рассматривает понятие "доказывание". Его легальное определение отражено в уголовно-процессуальной норме (ст. 85 УПК РФ). В Уголовно-процессуальном кодексе РФ законодатель определяет "доказывание", как ряд стадий, сменяющих друг друга - доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса. Таким образом, законодатель определяет категорию "доказывание" через её структурное содержание.
Такое определение сохраняет традиции советской доктрины уголовного процесса. Негативным следствием такого понимания доказывания выступает принижение субъективного фактора в доказывании и ограничение конституционного равноправия субъектов доказывания и состязательного начала в доказательственном праве.
Так, ст. 87 УПК РФ допускает к проверке доказательств исключительно сторону обвинения и суд. Категория равноправного правового состязания и понятие, впервые использованное В.М. Горшеневым в теории юридического процесса - лидирующий субъект доказывания - несут взаимоисключающий правовой смысл.
Образуется коллизия правовых норм с ч. 4 ст. 4 УПК РФ и ст. 19; ч. 3 ст. 123; ч. ст. 15 Конституции РФ. Подобная коллизия существует и в отношении оценки доказательств ч. 1 ст. 17 и ч. 2 и ч. 3 ст. 88 УПК РФ стороной обвинения.
Понятие "доказывание" с позиций юридической доктрины. В общей теории государства и права С.С. Алексеев определяет доказывание, как на познание фактических обстоятельств дела. Такой подход, определяющий место доказывания можно назвать традиционным, поскольку его поддерживает большинство выдающихся теоретиков современности. Речь идёт о доказывании исключительно фактов.
Вместе с тем, достаточно сложно отрицать и то обстоятельство, что спор идёт не только о фактах, но и их правовой квалификации. Значит, доказывание охватывает две стадии правоприменения - фактическую и юридическую.
Доказывание С.С. Алексеевым понимается в рамках правоприменения, в узком и широком смыслах. "Доказывание представляет собой исследовательскую деятельность, образующею само содержание опосредованного юридического познания" .
Относя доказывание к первой стадии правоприменения, С.С. Алексеев полагает, что доказывание (в широком смысле) - это деятельность субъектов, направленная на установление с помощью юридических доказательств истинности обстоятельств дела.333
"Доказывание может рассматриваться и в узком смысле. В законодательстве, на практике и в теории под доказыванием нередко понимают деятельность по представлению доказательств, по участию в их исследовании и оценке. В таком (узком) смысле понятие доказывание довольно близко к понятию логического доказывания, т.е. аргументирования, когда оно состоит в деятельности по обоснованию выдвигаемых доводов и возражений, по убеждению в их истинности тех или иных лиц".335
С.С. Алексеевым указывается на то, что именно в узком смысле толкуется доказывание в законодательстве, "когда речь идёт о бремени доказывания (т.е. о распределении обязанностей по доказыванию), о субъектах доказывания".337
А.Ф. Чарданцев так же относит доказывание к стадии установлению фактов и определяет его через доказательственную деятельность лиц, участвующих в правоприменении, сводящуюся к установлению истины по делу. Выделены следующие этапы:
1. отыскание и обнаружение доказательств;
2. сбор и фиксацию (их оформление);
3. анализ их в совокупности, оценку их доказательственной силы.6
В.Н. Протасов объединяет стадию формирования фактической основы дела и доказывание, которое определяется, как процесс доказывания наличия или отсутствия юридически значимых фактов (составляющих предмет доказывания) с помощь фактов-доказательств.7
Существует в теории права и иной подход. С позиций теории юридического процесса в теории права рассматривает доказывание коллектив авторов под руководством В.М. Горшенева, полагая, что процессуальное доказывание представляет собой специфическую деятельность лидирующих субъектов по оперированию доказательствами, самыми различными обстоятельствами, имеющими отношение к рассматриваемому делу.5
А.В. Малько определяет доказывание, как юридически оформленную деятельность субъектов, направленную на установление с помощью доказательств объективной истины по делу.339
В.М. Сырых считает, что доказывание относится к стадии сбора и оценки фактических обстоятельств и понимает под доказыванием деятельность, направленную на установление фактических обстоятельств дела с помощью доказательств.140
В.В. Глущенко с позиций системно-управленческого подхода в теории права совсем не использует категорию "доказывания", предлагает выдвигать правовые предположения о возможности и необходимости применения права к конкретной технологической или бытовой ситуации и предлагает остальные действия проводить исходя из данного предположения (установления и фиксации конкретных обстоятельств и сопутствующих, фоновых условий), далее учёным рассмотрены ещё 9 стадий правоприменения.
Е.Г. Лукьянова, со ссылкой на Ф.Н.Фаткуллина, считает очень важным моментом в процессуальной деятельности наличие доказывания, необходимого для установления определённых фактов и обстоятельств, их исследования и правильной оценки в целях установления объективной истины.00
Отраслевые юридические науки предлагаю собственные подходы к пониманию доказывания. Давая отраслевые понятия доказывания, учёные также, в подавляющем большинстве, исходят из внешнего проявления доказывания - деятельности, которое, на наш взгляд, отображает, только, его объективную сторону, из внутренней стороны (субъективной) затрагиваются только отдельные моменты - логические, психологические и др.
Гражданская процессуальная доктрина о доказывании. М.А. Гурвич определяет "доказывание, как деятельность, связанную с убеждением суда в истинности рассматриваемых им фактов".283
К.С. Юдельсон определил судебное доказывание как деятельность субъектов процесса по установлению при помощи указанных законом процессуальных средств и способов объективной истинности наличия или отсутствия фактов, необходимых для разрешения спора между сторонами, т.е. фактов основания требований и возражений сторон .
Л.А. Ванеева полагает, что "судебное доказывание - это деятельность лиц, участвующих в деле"285
Доказывание - деятельность, направленная на установление обстоятельств дела с помощью судебных доказательств. Такое определение дано доказыванию Сергун А.К.341
Уголовно-процессуальная доктрина о доказывании. М.М. Гродзинский определял доказывание, как "деятельность следственно-судебных и прокурорских органов по собиранию закреплению и оценке доказательств".346
М.С. Строгович: "Доказывание - установление при помощи доказательств всех фактов, обстоятельств, имеющих значение для решения дела… Иными словами, доказывание - это пользование доказательствами для выяснения обстоятельств уголовного дела".345
А.А. Эйсман считает, что "доказывание … представляет собой такую форму передачи мыслей, знаний, при которой всякое утверждение обосновывается доказательствами и в силу этого приобретает достоверный, убедительный характер".340
А.И. Трусов называет доказывание процессом установления фактов. 342
Ю.В. Кореневский толкует понятие "доказывание" как отыскание, фиксация, проверка и оценка доказательств.343
А.С. Козлов под доказыванием понимает удостоверительную часть познания, т.е. ту его часть, которая связана с обоснованием сформированного правоприменителем знания.347
Б.Т. Безлепкин понимает доказывание, как регламентированную законом деятельность компетентных государственных органов и должностных лиц при участии других субъектов уголовного процесса по собиранию, закреплению, проверке и оценке зафиксированных в процессуальном источнике фактических данных об обстоятельствах, установление которых необходимо для правильного разрешения дела.348
И.Б. Михайловская о доказывании. Доказывание "представляет собой осуществляемую в соответствии с требованиями процессуального закона деятельность органов расследования, прокуратуры и суда по собиранию, исследованию и оценке фактических данных об обстоятельствах, подлежащих установлению по уголовному делу".349
Н.А. Власова понимает под доказыванием, деятельность, в установленном законом порядке, органов предварительного расследования, прокурора и суда по собиранию проверке и оценке доказательств в целях установления истины по уголовному делу и выполнения задач уголовного процесса.350
Авторы Комментария к УПК РФ под доказыванием в уголовном процессе понимают осуществляемую в законном порядке деятельность суда (судьи), прокурора, следователя, органа дознания, дознавателя (при участии иных субъектов процесса) по собиранию, проверке и оценке доказательств с целью достоверного установления истины по уголовному делу, а также для выполнения задач уголовного судопроизводства.351
Авторы другого Комментария к УПК РФ раскладывают составляющие доказывания: практическую и умственно-логическую стороны. Причём, по их мнению, "практическая сторона в основном выражается на требованиях уголовно-процессуального закона о порядке собирания, проверке и фиксации доказательств" и далее перечисляются все "субъекты доказывания" как со стороны защиты, так и со стороны обвинения, согласно УПК РФ.352
А.П. Рыжаков понимает под доказыванием урегулированную уголовно-процессуальным законом деятельность компетентных на то органов и должностных лиц по собиранию, закреплению, проверке и оценке зафиксированных в процессуальном источнике данных, имеющих отношение к делу, а равно и по удостоверению наличия таковых от имени государства.354
Л.М. Васильев понимает под доказыванием деятельность стороны обвинения и суда в определённой законом форме при участии и содействии других органов и лиц по обнаружению, собиранию, проверке (исследованию) и оценке доказательств предмета доказывания (перечисляются обстоятельства) для установления истины и правильного разрешения дела.77
Доказывание - это реализация права на защиту субъектом доказывания.
Речь не идёт о традиционном понимании защиты как стороны в процессе, понятие защиты более широкое: защита правовой позиции по делу субъектом доказывания, убеждение правоприменителя в собственной правоте по фактам предмета доказывания и их правовой квалификации.
Реализация такого права напрямую зависит от способности личности защищать правовую позицию, поэтому, доказывание можно рассматривать более глубоко с позиций субъективно-объективного подхода, как способность личности доказать свою позицию правоприменителю, в отдельных случаях - иным субъектам доказывания.
Способность лечить, способность убеждать и т.д. - эти способности человека не вызывают сомнений. О враче говорят, что он способен излечить эту болезнь, об адвокате - способен убедить судью, но легальная теория доказывания не рассматривала категорию доказывания столь глубоко. Проведённые исследования оканчивались на уровне обобщённых понятий. В целом следственной системе правосудия не было необходимости рассматривать доказывание, даже как отдельной деятельность личности. Публичный интерес в праве преобладал над частным, этот фактор оказывался решающим.
Рассмотрим ещё примеры: выбор адвоката клиентом напрямую зависит от представляющихся клиенту способностей адвоката, подбор помощника прокурора прокурором для участия в процессе производится в зависимости от его способностей и т.д. Как видно из приведённых выше примеров данное определение реально "работает" в юридической практике. Юридически такая способность личности проявляется в реальной реализации права на защиту избранной правовой позиции.
Более полное обоснование такого подхода концептуально изложено и последовательно обоснованно в авторской работе.8
2. Содержание доказывания.
Для того чтобы понять смысл понятия необходимо изучить его внутреннюю структуру. Отвлечённо-абстрактная категория превратится в простое и доступное пониманию правовое понятие, имеющее изученное содержание.
Термин "доказывание" традиционно в процессуальной науке понимается как процесс, состоящий из сменяющих друг друга стадий. Выделяют следующие стадии: сбор, представление правоприменителю, исследование в процессе и оценка доказательств.
Либо избираются иные элементы, но поступательное содержание доказывания не изменяется. Этим определяется особое свойство доказывания - его динамичность в правовой процедуре или процессе.
Динамичность доказывания - это свойство, которое закрывало собой другие и не позволяло теории доказывания достаточно полно отразит его структуру.
Более логично будет рассмотреть понятие и содержание доказывания и его динамику (механизм доказывания) отдельно.
Состав доказывания с позиций законодателя (теоретико-правовой анализ). Незначительное влияние общеправовой теории доказывания на отраслевые привело к тому, что понятие "доказывания" в различных процессуальных отраслях имеет неоднородную структуру.
В уголовном процессе структура доказывания закреплена, как собирание, проверка и оценка доказательств.
ГПК РФ не содержит определения доказывания, понятие раскрывается через элементы его структуры ст. 57; 58; 67 ГПК РФ. В гражданском процессе понятие доказывание можно сложить из приведённых законодателем элементов: представление (истребование) ст. 57 ГПК РФ; исследование (осмотр) ст. 58 ГПК РФ и оценка доказательств ст. 67 ГПК РФ.
АПК РФ так же не содержит определения доказывания. Согласно ст. 66 АПК РФ доказательства представляются (истребуются), раскрываются в ч. 3 ст. 65 АПК РФ, другие лица, участвующие в деле, заблаговременно ознакамлеваются с доказательствами, как определяет ч. 4 ст. 65 АПК РФ, исследуются ст. 162 АПК РФ и оцениваются ст.71 АПК РФ. Следует признать, что следственная активность суда в арбитражном процессе минимальна.
В главе 26 Кодекса РФ об административных правонарушениях используются термины: выяснение обстоятельств предмета доказывания (ст. 26.1), истребование сведений (26.10), оцениваются доказательства (26.11).
Другой правовой нонсенс. Вышеуказанные действия производятся различными субъектами доказывания и судом. Следуя логике, получается, что доказывание формально возможно только тогда, когда судья истребовал, исследовал, оценил. В иных случаях все субъекты доказывания не доказывают, поскольку, формально как определяет закон, совершают не весь процесс доказательственных действий, а только отдельные его составляющие элементы.
Как следует из анализа законодательства и теории доказывания такие противоречия и логические неточности в трактовке законодателем составляющих основополагающего понятия доказательственного права - доказывания, не вызваны отраслевой необходимостью.
В составляющие доказывания законодателем закладываются наиболее спорные для практики моменты доказывания в данной отрасли права, но само сущностное содержание доказывания никак не отражается в законодательстве.
Это привело к различному пониманию доказывания через разнородные составляющие одним законодателем в рамках одной правовой системы, что невозможно даже в принципе.
В отраслевом процессуальном праве применяются собственные системные подходы к структуре доказывания. Основа проблемы лежит в несбалансированности единых основ доказывания общеправовой теорией доказывания и, в первую очередь, её процессуальным направлением. Безграничная свобода отраслевых теорий доказывания от общеправового подхода теории доказывания, основанная на движении от частного понятия (в отрасли) к общему (в теории права), доказывает свою неэффективность.
Состав доказывания с позиций юридической доктрины. Состав элементов доказывания один из самых наиболее дискуссионных вопросов теории доказывания. О его структуре высказан современными учеными целый ряд далеко неоднозначных мнений. Приведем широкоизвестные из них:
· Содержание процесса доказывания С.С. Алексеев видит в сложении ряда этапов, к которым он относит: определение круга фактов, подлежащих доказыванию, собирании и процессуальном закреплении доказательств, их исследовании и оценке.
· С.В. Курылев выделял в качестве элементов доказывания представление (собирание) и исследование доказательств;
· М.И. Царев, П.Я. Трубников, В.Д. Арсеньев - собирание, исследование, оценку доказательств;
· К.С. Юдельсон - обнаружение (выявление, собирание) доказательств, их процессуальное закрепление, проверку и оценку доказательств; несколько позже Юдельсон К.С. вопрос об элементах доказывания трактовал иначе361,
· М.К. Треушников - утверждение о фактах, указание заинтересованных лиц на доказательства, представление, собирание, исследование, оценку доказательств363;
· Ю.К. Осипов - определение предмета доказывания, выявление, собирание, исследование, оценку;
· А.К. Сергун - представление, собирание, исследование;
· В.В. Молчанов полагает, что судебное доказывание складывается из процессуальных действий по утверждению сторон и заинтересованных лиц относительно фактов, указанию на доказательства, представлению, собиранию, исследованию и оценке доказательств.44
· А.Г. Калпин, П.П. Гуреев, И.Л. Петрухин - представление, собирание, исследование, оценку доказательств;
· Л.Т. Ульянова - собирание, закрепление, проверку и оценку;
· В.И. Коломыцев - выявление, собирание, представление, исследование, оценку доказательств;
· В.Д Арсеньев. "в этой деятельности" выделяет: собирание, проверку (исследование) и оценку доказательств364;
· Ф.Н. Фаткуллин добавляет к ним построение и динамическое развитие версий по делу и обоснование выводов365;
· Н.А. Якубович - отмечает элемент "закрепления доказательств", а в собирание включают: выявление, получение, процессуальное закрепление и представление доказательственных материалов.366 Отдельные учёные включают в процессуальное закрепление и составление протоколов, поиск (розыск), обнаружение и последующее получение (извлечение) содержащейся в доказательствах информации.367
· Б.Т. Безлепкин: "Доказыванием в уголовном процессе (уголовно-процессуальным доказывание, доказыванием по уголовному делу) называется регламентированная законом деятельность органов дознания, предварительного следствия, прокурора и суда при участии и других субъектов - участников уголовного судопроизводства по собиранию, проверке и оценке сведений (фактических данных) об обстоятельствах, установление которых необходимо для правильного разрешения дела".33
· А.П. Рыжаков - собирание, закрепление, проверку, оценку, удостоверительный момент 362 В последствии А.П. Рыжаков отмечает, что не надо устанавливать границ между элементами и боятся частичного или полного поглощения одного из них другим. К элементам он относит: построение и динамическое развитие следственных версий по делу; поиск; выявление (обнаружение); получение; представление доказательств участниками процесса или другими лицами; составление протоколов; вынесение постановлений (определений) о приобщении к делу вещественных доказательств; сравнение собранных доказательств; оценка имеющихся средств доказывания по уголовному делу; обоснование выводов368.
Большинство процессуалистов отмечают в уголовно-процессуальном доказывании удостоверительной момент.369
В уголовно-процессуальной науке складывается подход к содержанию и структуре доказывания, как:
· доказывание - познание;
· доказывание - удостоверение;
· доказывание - обоснование в виде уровней или аспектов.388
Исходя из общественного характера знания в доказывании, разделяют познание и удостоверение. Впервые на это указал А.Р. Ратинов.389 Подход выводится из различия в понимании познания "для себя" и "для других". Это связано с необходимостью передачи имеющегося знания о спорном факте. "Поэтому оно должно быть не только получено, но и надлежащим образом удостоверено".390 Как мы видим, речь идёт о соотношении внутреннего и внешнего. В удостоверении особенно значимы для познания в уголовном процессе два момента: фиксация информации в объективной действительности и её заверение (например, составление протокола органом предварительного следствия).
Доказывание как обоснование представляет собой деятельность по убеждению последних, возможных или обязательных адресатов доказывания в истинности передаваемых им знаний.391
Именно в обосновании и проявляется сущность любого доказывания. Доказывание - обоснование заключает в себе доказывание - познание и доказывание - удостоверение. Ю.К. Орлов отмечает, что доказывание - обоснование не сводится к мыслительному процессу, включает и процессуальную форму. Соответственно, Ю.К. Орловым признаются субъективные и объективные моменты в доказывании.
· В административном процессе, отмечает Д.Н. Бахрах,- "решение задач административного производства осуществляется посредством доказывания, которое включает в себя выявление, процессуальное оформление и исследование доказательств".370
Вышеизложенные точки зрения выдающихся российских учёных, несомненно, значимы для понимания содержания доказывания, однако, раскрывают его перечислением этапов динамики его процессуального (процедурного) развития. Из поля зрения учёных выпадает сама юридическая природа доказывания, фактор внешнего-внутреннего принимает форму то субъективную, то объективную, напр.: собирание - внешний признак, оценка - внутренний и т.д. При таком подходе исчезает вторая составляющая, которая оговаривается практически во всех существующих теориях доказывания - логико-практическая деятельность.
<назад>