ТЕОРИЯ
РОССИЙСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ДОКАЗЫВАНИЯ И ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
Ставрополь
2002
УДК 340.132+342.9+342.56+343.14+347.146
ББК 67+67.410+67.411+67.7+67.52
Н 73
Рецензенты: Доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории государства и
права Ставропольского государственного университета Новиков Ю.А.
Доктор юридических наук, профессор,
заведующий кафедрой теории государства и права
Северо-Кавказского государственного
технического университета Некрасов Е.Е.
Председатель Военного суда
Ставропольского гарнизона,
полковник юстиции Пигунов М.Ф.
Заведующая
адвокатской фирмы "ВЕЛ",
член Правления Международного
Союза адвокатов, Член Президиума Союза журналистов Карпова Е.Н.
Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. Монография. - Ставрополь. Изд-во СГУ. 2002 - 584 с.
ISBN 5-88648-381-0
Монография содержит новую общетеоретическую концепцию процессуального доказывания и правоприменения, процессуальное правоприменение рассматривается с позиции конституционных принципов состязательности и равноправия субъектов доказывания в судопроизводстве. Рассматривается в работе новое общеправовое понятие "механизм процессуального доказывания".
Содержание
Введение
Раздел 1. История российского доказывания и правоприменения
Раздел 2. Концепция процессуального доказывания и правоприменения в теории государства и права
Глава 1. Процессуальное доказывание как общетеоретическая категория
§1.Постановка общетеоретической проблемы: необходимость создания концепции российского процессуального доказывания и правоприменения
§2.Место и роль процессуального доказывания в теории государства и права и отраслевых науках. Процессуальное доказывание и правоприменение (общая характеристика).
§3.Доказательственное право и теория доказательств.
Глава 2. Категория процессуального доказывания: понятие и содержание.
§1.Общетеоретическое понятие процессуального доказывания: юридическая природа, содержание, цель, философско-юридическе особенности.
§2.Традиционные взгляды выдающихся российских юристов с конца ХIХ века на понятие и содержание процессуального доказывания.
§3.Сочетание субъективного и объективного в процессуальном доказывании субъекта. Общие положения.
§4. Субъективная сторона процессуального доказывания.
§5. Общетеоретический подход к субъектам процессуального доказывания.
§6.Объективная сторона процессуального доказывания.
§7.Общетеоретический подход к предмету доказывания, бремени доказывания, источникам формирования предмета доказывания, пределам процессуального доказывания.
§8.Общетеоретический подход к процессуальным доказательствам. Обстоятельства, не подлежащие доказыванию. Традиционные и нетрадиционные классификации доказательств.
Глава 3. Механизм процессуального доказывания субъекта.
§1. Общие положения.
§2.Понятия и соотношение стратегии и тактики проявления процессуального доказывания субъекта.
§3.Методы процессуального доказывания субъекта.
§4.Специфика механизма процессуального доказывания.
Глава 4. Процессуальное доказывание субъекта, как основа процессуального правоприменения.
§1.О правоприменении вообще, и о процессуальном правоприменении, в частности.
§2. Субъекты процессуального правоприменения.
§3. Психолого-социологический аспект применения права.
§4.Функциональное содержание правоприменения.
Заключение.
Введение
Проблемы процессуального доказывания и следующего за ним правоприменения в общеправовом ракурсе приобретают колоссальное значение в период правовых реформ, поскольку именно эти понятия обеспечивают реальную возможность защиты права цивилизованным путём в демократическом государстве.
Неоднозначность и противоречивость научных подходов к вопросам процессуального доказывания и правоприменения сыграли непосредственную роль в выборе тематики научного исследования.
Вместе с тем привлекательность научного исследования состоит именно в общетеоретической не разработанности выбранной темы, и это притом, что по отраслевому доказыванию и процессуальному правоприменению опубликовано достаточно большое количество монографических работ и научных статей, вносятся законодателем весьма весомые демократические изменения в доказательственное право России.
Работая над монографией, автор старался абстрагироваться от навязывания своей нетрадиционной точки зрения по ряду дискуссионных научных вопросов формирующегося российского доказательственного права и процессуального правоприменения, оставляя читателю простор для собственного мнения по ключевым вопросам концепции процессуального доказывания и правоприменения. Ряд вопросов рассматривается в проблемно-постановочном аспекте.
Актуальность монографического исследования вызвана проводимой в России правовой реформой, вследствие которой происходит коренное изменение устоев правоприменения и основ доказывания.
"Так как мы стоим как раз на рубеже двух эпох, между отходящими старыми порядками, которых несостоятельность не подлежит ни малейшему сомнению, и ещё не устоявшимся новым устройством, то нам всего удобнее сделать расчёт с прошедшим, разобрать по частям и проверить все пружины настоящего механизма судебных властей, дабы определить, какие из выбранных исторических форм должны уцелеть и какие должны измениться". Глядя на этот отрывок, не верится, что эти строки написаны в 1860 г., столь актуально это высказывание В.Д. Спасович для российской правовой системы на современном этапе её развития.
Основным желанием автора было приблизить теорию права к правоприменительной практике через создание принципиально нового алгоритма процессуального доказывания и характера его влияния на процессуальное правоприменение. "На необходимость соотнесения теории с практикой в изучении права и государства обращали внимание ещё в первой половине ХIХ века русские учёные-правоведы", - отмечает профессор Т.В. Ивакина, ссылаясь на К.А.Неволина.
Самым сложным при формировании концепции было выделение того "рационального зерна" среди всей многогранной информации о доказывании и правоприменении, которое могло бы объединить в себе все характерные черты правового (в особенности, процессуального) доказывания, создать основу для единого консолидирующего подхода современного доказательственного права.
Теория российского процессуального доказывания и правоприменения призвана выделить и рассмотреть характерные черты процессуального доказывания. Общетеоретический взгляд на процессуальное доказывание должен обеспечить единообразное отношение к характерным чертам процессуального доказывания внутри российской правовой системы. Рассмотрение же правоприменения представляется целесообразным не только с общепризнанных российской юридической наукой точек зрения законодателя и правоприменителя, предлагаемых нашему вниманию в законодательстве и литературе по юриспруденции, но и в духе проводимой правовой реформы - с позиций субъекта доказывания. Такое авторское видение не заключено только в параграфы, посвященные правоприменению, а напротив, данное стремление пронизывает всю работу в целом.
Любой науке органически присуще совмещение двух противоположных, на первый взгляд, взаимоисключающих аспектов: динамичности развития новаторских положений и консерватизма. Вместе с тем наука феноменальным образом совмещает радикальные изменения с традиционными постулатами. Кардинальное реформирование в сочетании со сложившимися правовыми аксиомами выступает первоосновой научного прогресса.
Общетеоретическая концепция доказывания, с одной стороны, необходима для правоприменения к спорным и неурегулированным государством правоотношениям, с другой стороны, для реализации права субъекта доказывания на защиту. Поэтому теория российского доказывания и правоприменения должна иметь прочную правовую основу в науке общей теории государства и права, в разделе "Реализация права".
В теории государства и права нет современных глубоких разработок в этой области. Однако правовая политика российского государства полностью изменилась, меняются и устои доказательственного права и правоприменения. Рассматриваемое направление науки перспективно и значимо для всего российского права.
Концепция российского процессуального доказывания и правоприменения в российской правовой системе способна оказать непосредственное влияние на реформирование и внепроцессуального доказывания.
Теория доказательств составляет центральный узел всей системы судопроизводства…начало движущее, образующее, статью процесса самую существенную, которая обусловливает и устройство судов, и все главные формы судопроизводства, и главные формы судоустройства.
В дореволюционной правовой науке теории государства и права использовался термин "судебное право", утраченный впоследствии, который, на наш взгляд, позволял единую разработку общих вопросов процессуального права (таких, как доказывание, подведомственность, подсудность и др.). Существует мнение и о реанимации судебного права вновь. Так, например, Э.М. Мурадъян полагает, что судебное право ещё не общепризнано, но набирает силу4-1. В современной науке делаются попытки рассмотрения общих вопросов судебного или процессуального права в качестве межотраслевых институтов.
Данное научное исследование ограничится рамками рассмотрения доказывания на примере процессуального, где доказывание получило более широкое научное отраслевое развитие и служит базисом правоприменительной деятельности. На наш взгляд, процессуальное доказывание наиболее сложно. Вместе с тем оно позволяет разработать общетеоретическое отношение к процессуальному доказыванию субъекта и с последующей реализацией права - правоприменением.
Соответственно, предлагаемая теория является одним из научных направлений традиционного раздела теории государства и права: реализации права - правоприменения. Второй же составляющей правоприменения выступает правоприменение внепроцессуальное, т.е. не обусловленное соответствующей кодифицированно-отраслевой правовой процедурой (внесудебное правоприменение).
При определении цели исследования автор старался объединить традиционные научные подходы в сфере доказательственного права и правоприменения с рядом предлагаемых реформационных изменений и новелл. Например, в монографии уделяется достаточное внимание рассмотрению "анатомии" процессуального доказывания, при этом учитывается традиционное видение доказывания.
Целью монографического исследования выступает создание принципиально новой единой общетеоретической концепции процессуального доказывания и правоприменения в рамках теории государства и права.
Задачи исследования:
· всестороннее изучение общеправового и отраслевого понимания процессуального доказывания (анализ теоретических источников, изучение юридической практики и зарубежного опыта по данному вопросу);
· анализ исторического развития доказательственного права и правоприменения в России (его эволюция);
· анализ нормативных и иных, в особенности научных основ российской правоприменительной деятельности как следствия процессуального доказывания субъекта;
· создание общетеоретических единых концептуальных положений в области процессуального доказывания и правоприменения;
· создание реформационных предпосылок правовых положений действующей системы отраслевого процессуального доказывания и правоприменения.
Предметом изучения являются общественные отношения, складывающиеся при реализации гражданами, юридическими лицами, государством права на защиту прав и законных интересов процессуальным доказыванием и вмешательством в возникший спор правопримененителя, призванного устранить дисбаланс в общественных отношениях.
Патология в правоотношении (либо его отсутствие; существование в "зачаточном" состоянии как общественного отношения, требующее правового регулирования в силу закона и (или) складывающихся обстоятельств, но при отсутствии правовой регуляции; либо действие права, верно, реализующегося в данном случае, по мнению лишь одной из сторон) - основа любого правового конфликта.
Обобщая изречение профессора М.А. Гурвича о том, что "гражданский процесс, по сути дела - медицина гражданского оборота, суд в гражданском процессе - клиника - лечебная и профилактическая" , считаем, что юридический правоприменительный процесс - медицина правоотношений, а суд, иной "процессуальный" правоприменитель, играет роль - правового лекаря.
Если отраслевые науки изучают доказывание и применение права (реализацию государственной воли в каждом конкретном случае) преимущественно по его результатам - каждая в своей, особенной области правоотношений, жёстко ограниченной предметом и методом, то теория российского процессуального доказывания и правоприменения является концепцией, стремящейся к обобщённому правовому знанию в области процессуального доказывания и правоприменения с общетеоретических позиций.
Потребность в таком обобщении возникла ввиду того, что знания отраслевого процессуального доказывания представляются разрозненными и обособленными и не занимают объективно предопределённого им места по отношению к применению права. Формулируя, таким образом, предмет исследования, сошлёмся на точку зрения профессора Н.М. Каркунова, полагавшего, что "в правоведении сильнее, чем где-либо, должно было сказаться стремление к обобщённому знанию".
Методология исследования основана на общенаучных и общетеоретических принципах: объективности, конкретности, всестороннем подходе. При написании монографии были использованы такие методы, как историко-юридический, относительно-аналитический, сравнительно-правовой и др., а также логические: анализ, синтез, аналогия и др.
Оценивая степень разработанности тематики научного исследования, можно указать на глобальную отраслевую разработанность следственного доказательственного права, господствовавшего в ХХ веке в российской правовой системе, опирающегося на соответствующие общеправовые начала.
Следует указать на достаточно большой объём научных исследований в этой области юридических знаний, что позволяет совершенствовать имеющиеся разработки в области доказывания и правоприменения с учётом многовекового научного опыта.
Основополагающими по рассматриваемой проблематике выступают взгляды таких выдающихся ученых-юристов в области общей теории государства и права, как А.А. Алексеева, А.Б. Венгерова, В.В. Лазарева, В.М. Сырых, Н.Я. Дюрягина, В.И. Горшенева и ряда других выдающихся российских теоретиков.
В работе использованы мнения ряда выдающихся дореволюционных учёных: Ф.В. Тарановского, В.М. Хвостова., С.В. Пахман, Е.В. Васьковского, К.И. Малышева, В.А. Краснокутского, А.Х. Гольмстен, Д.Азаревича, Ю.С. Гамбарова, Е.А. Нефедьева, В.Л. Исаченко, В.Д. Спасович, П. Сергеича, В. Гордона и других учёных.
Важную роль в развитии доказательственного права и теории доказывания сыграли взгляды учёных периода советского научного "застоя" - А.Ф. Клейнман и К.С. Юдельсона.
Большой вклад в развитие доказательственного права внесли учёные: М.А. Гурвич, М.К. Треушников, Ю.К. Осипов, С.В. Курылёв, Л.А. Ванеева, В.С. Джатиев, В.В. Молчанов, З.З. Зинатуллин, С. А. Шейфер, Н.А. Чечина, М.Г. Авдюков, А.К. Сергун, П.П. Гуреев, Г.Ф. Горский, Л.Д. Кокарев, П.С. Элькинд, И.В. Решетникова, П.А. Лупинская, В.В. Мельник, Р.С. Белкин, А.Р. Белкин, Б.Т. Безлепкин, А.П. Рыжаков, Е.В. Додин и другие учёные, работы которых существенно помогли становлению предлагаемой теории.
Исходя из сложившегося в российской юридической науке отношения к теории государства и права как к основополагающей правовой науке, предлагаемая концепция использует теоретические и практические разработки уголовно-процессуального, гражданско-процессуального, конституционного, административного права, арбитражно-процессуального права, криминалистики, юридической психологии, юридической конфликтологии, истории государства и права, философии права, юридической антропологии. Наиболее полно и всесторонне раскрыть проблематику можно только с привлечением всех областей человеческих знаний, тесно связанных с исследуемой проблемой. В работе использованы научные знания из области философии, логики, риторики, социологии, политологии, общей психологии, конфликтологии, истории и военного дела.
Книга призвана стать путеводителем в сфере российского процессуального доказательственного права.
Посвящая работу сложной и острой проблематике, автор старался объективно отразить весь комплекс правовых сложностей, с которыми сталкиваются российские процессуальные субъекты доказывания и правоприменитель, поэтому предполагается, что книга будет интересна не только юристам-профессионалам и студентам юридических вузов, но также и широкому кругу читателей.
Раздел 1. История российского доказывания и правоприменения
Как и любая научная теория, Теория российского процессуального доказывания и правоприменения начинается с рассмотрения эволюции вопроса, дабы показать исторический путь развития рассматриваемых категорий.
Доказывание существует столько, сколько существует сам человек. Процессуальное доказывание и правоприменение связано с появлением права и государственности.
История процессуального доказательственного права России имеет огромное правовое значение, поскольку современное состояние доказательственного права является следствием предыдущего его развития. Сложившееся положение в области доказывания и правоприменения обусловлено многолетним процессом развития права и государства (научные споры, дискуссии, воззрения, суждения поколений ученых).
По отношению к доказыванию гражданский процесс, выделившийся из уголовного, остаётся близким к нему по содержанию. В обоих процессах схожи функции групп субъектов процессуального доказывания: государственного обвинителя и истца; ответчика и подсудимого, функции защиты сторон. Кардинальным критерием отличия выступает государственный интерес, который наиболее ярко выражен в уголовном процессе в деятельности заинтересованного процессуально лица (лиц) - стороны обвинения, удостоверяющей с помощью проявления процессуального доказывания перед другим государственным органом - судом, обстоятельства, предмета доказывания.
На современном этапе истории наблюдается становление конституционного судопроизводства, выделение административного процесса из сформировавшегося гражданского процесса.
Об административном процессе, как о самостоятельном, речь шла ещё в научных источниках конца ХIХ - начала ХХ века. "Административная юстиция. Производство необходимо в тех случаях, когда органы государственного управления нарушают своей деятельностью законные права и интересы поданных или извращают закон при его применении, не совершая в то же время ни уголовного преступления, ни гражданской неправды. Такого рода противные закону действия и распоряжения административных органов и составляют административную неправду".
Ч. 2 ст. 118 Конституции РФ гласит: "Судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства". Хотя на практике такое четкое разделение административного и гражданского судопроизводств отсутствует.
Итак, обратимся к истории. Российская система права уходит своими корнями в романо-германскую систему права, по крайней мере, можно достоверно утверждать, что их истоки едины. Краткий экскурс в римское процессуальное право позволит наметить становление основ доказательственного права в России.
В Риме, как отмечают историки, существовала достаточно разработанная система доказательственного права. Отдельные положения были рецептированы российским правом, о чем наиболее ярко свидетельствует ряд аналогичных правовых понятий.
Римскому праву были известны основные понятия доказательственного права современности: доказательства и их классификации; спорные факты предмета доказывания; бремя доказывания (onus probandi); существовала достаточно разработанная система средств доказывания, например, свидетельские показания, письменные документы, осмотр на месте. Существовала строгая ответственность за ложные показания, подделку документов. Римскому праву были известны презумпции.
Сам же римский процесс эволюционировал от состязательного, с господством свободной оценки доказательств (Рим периода республики), до процесса следственного. Изначально существовал процесс состязательный, в котором доказывание являлось одной из важнейших функций сторон в процессе. Как отмечает П.Н. Галанза, "в римском праве суд сам не собирал доказательств". Впервые право свободной оценки доказательств было ограничено императором Константином. В Византийской империи ограничение принципа свободной оценки доказательств достигло крайней степени под влиянием общего упадка правосудия и нравственности. Профессор С.Н. Медведев, рассматривая эволюцию римского процесса, указывает на существование его чёткого разделения на уголовный и гражданский, причём, в гражданском процессе выделяет три формы: легисакционный, формулярный и экстраординарный. В последней форме процесса отмечается усиление властных государственных начал.
Существует ряд концепций: от самостоятельного развития российского и римского права до полного заимствования римского права российским: российское право - продукт римского. Автору наиболее импонирует концепция частичной рецепции римского права. К числу наиболее известных представителей этой концепции следует отнести Н.Л. Дювернуа.
"Выделяют два этапа воздействия римского права на российское законодательство, - отмечает Е.В. Салогубова, - начиная с Х в. на отечественное право оказали влияние положения византийского законодательства, а с эпохи Петра I - западноевропейского".
Обратимся к историческому развитию процессуального доказывания в России с учётом рецепции положений римского права.
Началом рецепции, по-видимому, является подписание первого договора между князем Олегом и византийскими императорами Львом и Александром (911 г.), принёсшего Руси "видоизменённые нормы римского процесса о судебных доказательствах". С этого периода присяга, розыск, клятва, показания свидетелей начинают фигурировать в русском законодательстве в качестве судебных доказательств. В 945 г. второй договор, подписанный князем Игорем с греческими императорами Леоном и Александром, был более подробен.
Л.А. Петручак в отношении особенностей рецепции римского права в российское пишет: "Среди континентальных стран Россия занимает специфическое место, так как здесь не произошло прямой рецепции римского права. Сначала влияние римского права шло через Византию, затем - через Западную Европу. Времена Петра I отмечены активным восприятием зарубежного опыта российским правом. С ХVII - XVIII вв. право Западной Европы значительно развило рецептированное римское право".
С. Пахман высказал ряд предположений относительно становления доказательств в России и сформулировал их в ХIV положений. В частности, он указывает на туземные начала в образовании и развитии древней Русской системы судебных доказательств. Отмечается влияние германского, христианско-юридического элемента, указывается на первоначальность свидетельских показаний, считавшихся важным и основным доказательством. Усовершенствование системы доказательств происходило под влиянием государственного начала. Тяжесть доказывания лежала не только на истце, но и на ответчике "по древнему нашему праву". Взаимное отношение доказательств, в применении их к нашей древней практике, не было строго определено. Рассмотрены и отдельные доказательства. Следует отметить отличительную особенность, верно подмеченную С. Пахман - с одной стороны, господство суеверия и грубых заблуждений, с другой - становление средств открытия истины - доказательств.
Выдающийся российский теоретик А.Б. Венгеров, указывая на существование в средние века формальных критериев доказательств. Существовавшие ордалии и др., А.Б. Венгеров отмечает невозможность свободной оценки доказательств, указывая на отсутствие механизмов исправляющих "субъективные ошибки правоприменителей, а стало быть, и их ответственность".
"Первоначально, до призыва варяжских князей, с преступником расправлялся сам обиженный (самоуправство) или род и община, и, по большей части, здесь господствовала месть".
Л.Т. Ульянова полагает, что "сохранившиеся ещё со времён Киевской Руси (ХI - ХII вв.) письменные памятники свидетельствуют о том, что уже в те времена под влиянием господствующего тогда мировоззрения разбирательство конфликтов между людьми во многом походило на то, что в наши дни принято называть обвинительным процессом". А с ХV - ХIХ вв. Л.Т. Ульянова определяет российский процесс как инквизиционный, которому присущи формальные доказательства. Существует и иное мнение относительно периода государственности и становления процессуальных основ.
Так, примерно до ХV века господствуют начала родового и общинного быта, а с ХV века возникают начала государственности.
Для первого периода характерна простая и неопределенная форма доказательств, что связано с большим количеством доказательств, влиянием религий. Для второго периода характерно усложнение доказательственного права. Одни из доказательств исчезают, появляются новые виды доказательств, правила о внешних и внутренних условиях доказательственной силы.
В первом периоде нет отграничения сферы гражданского права и процесса от сферы уголовного права и процесса.
"Во втором периоде разграничение гражданской и уголовной судебной власти наиболее явственно выступает в конце ХVIII века с учреждением губерний при Екатерине II".
По мнению другого ученого, профессора М.Михайлова, "конечным результатом уставных и судебных грамот является окончательное отделение гражданского судопроизводства от уголовного".
Гартунг высказывал суждение о том, что начало отделения относится к эпохе судебников, а окончательное отделение произошло в период царствования Екатерины II .
Н. Калачев придерживался подобных воззрений, полагая, что с царствования Ивана Грозного начинается переход законодательства к созданию отдельных важных частей права .
Форма русского судопроизводства носила обвинительный характер. Законодательным источником была "Русская Правда", отдельные положения которой действовали как обычаи. Доказывание осуществлялось при помощи присяги (рота), свидетельских показании, испытании железом и водой. Этот период характеризуется значительными ограничениями прав. Судебные доказательства были необходимы в случаях запирательства ответчика, отрицания иска, возражений против иска. Согласно "Русской Правде", в случаях запирательства ответчика против него нужно выставить свидетелей.
Наиболее распространенные доказательства того временного периода - это свидетельские показания. Свидетелями могли быть только свободные лица, холопы и закабаленные к свидетельству не допускались. Различалось два вида свидетелей:
видоки - очевидцы событий;
послухи - те, кто имел сведения "по слуху".
В зависимости от доказываемого требовалось различное количество свидетелей для того, чтобы их показания обрели силу полного доказательства:
- в делах об обиде - не менее 2 человек;
- в делах о самоубийстве - не менее 7 человек и т.д.
В тех случаях, когда имелась "общая ссылка", т.е. обе стороны ссылались на одного свидетеля, допускалось как полное его свидетельство.
Видок и послух должны были обладать способностью восприятия, в связи, с чем считались неспособными к свидетельству: немые, глухие и сумасшедшие.
Использовалось "поличное" доказательство или "лице", т.е. наличие присутствие предмета преступления в руках или во дворе обвиняемого. Владетель поличного признавался виновным в том случае, если он не мог объяснить, каким образом оно попало в его руки. "Если же заподозренный в преступлении по поличному указывал на человека, от которого он приобрел его, то "Русская Правда" требовала так называемого "свода", т.е. очных ставок до тех пор, пока не будет найден действительный преступник или лицо, владевшее поличным, передавшее его другому лицу, но не имевшее возможности доказать, что предмет преступления приобретен им законным способом".34
Свидетели устранялись от допроса, если они были родственниками, враждовали с тяжущимися, были заинтересованы 35.
К числу бесспорных доказательств относились раны, следы побоев и другие, т.е. внешние признаки нарушения права.36 Еще их называли знамениями, или следами.37
"В Европе в IX - XI вв. существовал суд (Божий суд - Judicium dei), когда, за неимением явных улик, удостоверялись в справедливости или несправедливости обвинения посредством испытаний, установленных обычаем или законом. Смысл этих судов заключался в том, что перст Божий укажет виновного и раскроет истину, недоступную судьям из смертных. Испытания, к которым принуждали для раскрытия истины Божьим судом, были различного вида. Отличаются такие, как ордалии, очистительная присяга, испытания посредством креста".38
В России в тех случаях, когда доказательств было недостаточно или они полностью отсутствовали, применялись особые формы суда. В частности, к ним относились: судебный поединок, присяга, жребий, испытания водой, железом (ордалии), огнем.
Поле (судебный поединок) - разрешение спора при помощи оружия - институт местного происхождения той эпохи общественной жизни, когда родовой быт начал сменяться общинным, когда возникли формы самоуправства, самосуда, выражавшиеся, с одной стороны, в частной мести, а с другой стороны - в судебном поединке.39
Жребий основан на религиозном веровании в то, что суд Божий открывается в окружающем мире посредством гадания. Жребий - одна из древнейших форм, он применялся при разногласиях свидетелей, а также при спорах о том, какая из сторон должна принимать присягу.
Присяга. Существовало два вида присяги:
- обещательная;
- подтвердительная.
Обещательная присяга применялась в качестве обещания, гарантии исполнения взятого обязательства.
Присягавшие выполняли обряд целования креста, от этого присяга получила название "крестного целования".
Подтвердительная применялась в качестве подтверждения правдивости утверждения стороны о существовании факта и была судебной присягой.40 Этот вид присяги подразделялся на:
- добровольную;
- необходимую, т.е. по воле суда;
- очистительную, для того чтобы сложить с себя ответственность.
Лицо, давшее присягу, считалось оправданным и получало право требовать возмещения судебных затрат с противной стороны.
Испытания (ордалии). Ордалии появились во времена язычества и оставались после принятия христианства. Ордалии применялись по делам об убийствах, воровстве. Обряд испытания заключался в физическом воздействии на человека огнем, водой и железом.
С усилением роли государства заметен переход к другим формам подтверждения, таким как письменные доказательства, повальный обыск.
Повальный обыск, видимо, появился от общинного быта, когда показания общины считались неопровержимым доказательством. Обыск представлял собой свидетельство многих людей, живших в определенной местности. В гражданском процессе повальный обыск проводился только по требованию стороны.41 К середине XVI века издаются специальные правила о порядке производства обыска под надзором правительства. Предусматриваются особые грамоты, подтверждающие полномочия на производство повального обыска, телесные наказания за дачу ложных показаний.
Письменные доказательства появились последними, они приобретают первостепенное доказательственное значение. Ранее составлявшиеся лишь для запоминания, в этот период письменные доказательства получают особое развитие. К ним относятся: грамоты, кабалы, купчие, крепости и другие.
Собственное признание стороны имело полную силу, если оно давалось в суде в присутствии духовных лиц, т.е. имелось налицо судебное признание.
К юридическим последствиям собственного признания относились:
- бесспорное основание для решения;
- окончание разбирательства дела;
- суд присуждал взыскать с ответчика признанные им суммы, обязывал передать вещь, если спор шел о вещи.42
По Двинской и Белозёрской уставным княжеским грамотам в качестве доказательств существовали только свод, поличное, судебный поединок.43
"Существенными отличиями судебного процесса вечевых грамот от процесса Русской Правды являются:
1). Замена публичного процесса (на княжьем дворе) процессом канцелярским, закрытым для публики;
2). Замена словесного делопроизводства письменным, с преобладанием письменных актов судебного доказательственного права;
3).Учреждение апелляционной судебной инстанции, под именем суда докладчиков, состоявшей из выборных бояр и житьих людей, преобразованного в Судебниках Московского государства в центральный приказной суд бояр и дьяков".44
Итак, по Русской Правде публичный (на княжьем дворе) словесный и состязательный процесс опирался на законную систему судебных доказательств: показания свидетелей (видоки и послухи), поличное (лице), очные ставки (свод), признаки правонарушений (знамения и следы), Суд Божий (испытания железом и водой) и присягу (рота). По характеру правонарушений различают процесс по делам об убийстве, об увечьях, ранах и побоях, о воровстве и о противузаконенном пользовании чужой собственностью. Процессуальное вечевое законодательство содержит постановления, определяющие виды и относительную силу судебных доказательств.
Из изложенного можно сделать вывод о том, что позиция субъекта доказывания существовала с момента появления доказательственной деятельности человека. Так, ещё в поединке стороны физическим превосходством отстаивали свою позицию в споре. Использование других доказательств, претерпевание физической боли является также позицией субъекта доказывания в те древнейшие времена. С заменой физического отстаивания своей позиции интеллектуальным, суть этого понятия не изменилась.
Первым опытом кодификации является Судебник Ивана III 1497 г. Судебник объединил собою удельные, областные законодательства и носил процессуальный характер. Главное содержание Судебника - процессуальные постановления, заимствованные из уставных грамот. Наиболее интересна третья глава - закрепляющая процессуальные постановления; четвёртый раздел, дополнительный, был посвящен запрету брать взятки, и устанавливал ответственность за ложные показания на суде и обрядность поля - судебного поединка.45 Отсутствует деление на право материальное и право процессуальное. Отсутствуют судебные инстанции, процесс носит обвинительный характер, а доказывание - упрощенный характер: неявка ответчик в суд - признание им своей вины; неявка обвинителя в суд прекращала дело.
Этот Судебник был расширен в 1550 г. (в 1551 г. издан стоглав).
В 1566 г. был издан указ, подробно определяющий, при каких условиях допускается обыск в значении судебного доказательства. В этом же указе допускалась замена поединка крестным целованием, с соблюдением определённых правил.
В 1626 г. издан указ относительно порядка присяги. В 1626 и 1627 гг. издаются узаконения, определяющие порядок вызова и явки тяжущихся сторон в суд.
К периоду Соборного Уложения 1649 г. судебные доказательства делились на:
- собственное признание и присягу (свидетельства сторон);
- признания свидетелей и письменные доказательства;
- жребий.
В уложение 1649 г. вошли главы: "О суде" - 287 статей, "О крестном целовании", "Суд о крестьянах", "Суд о холопах" и др.
По Соборному уложению 1649 г. розыскная форма процесса становится преобладающей. "Уложение сохраняет и такую форму, как "суд", т.е. форму состязательного процесса с широкими правами сторон, проходившего, как правило, устно, гласно, где истец и ответчик непосредственно стояли перед лицом суда. Однако Уложение допускало состязательную форму суда лишь по гражданско-правовым спорам, не затрагивающим интересы государства, и менее важным уголовным делам".46 "В Уложение в несколько изменённом виде вошло высказывание римского юриста Павла из Дигест Юстиниана относительно оценки свидетельских показаний судом".47 В частности, отмечалось, что судья должен верить не числу свидетелей, а достоверию и их чистосердечию, показания которых сходны с существом дела, свободны от подозрения в ненависти и приязни, когда их показания подтверждаются документами или самой совестью судьи.
Начало окончательной отмены состязательности было положено Указом Петра I, которым устанавливался розыск и расспрос о свидетелях, об отводах оных, о присяге, о наказании лжесвидетелей и о пошлинных деньгах.47-1
В начале ХVIII века Петр I издаёт Воинский Устав. Его часть, краткое изображение процессов или судебных тяжб, была посвящена судебному процессу (Устав содержал нормы о судебных доказательствах, судебном решении), розыск к этому времени окончательно поглощает суд. Воинский Устав "был составлен по немецким образцам и испытал сильное влияние французского и датского права".48
Черты розыскного процесса:
- дело, как правило, начинает суд;
- следствие и решение дела лежит на суде;
- обвиняемый - объект деятельности суда,
который его "исследует", добиваясь признания,
обвиняемый бесправен;
- отсутствует состязательность;
- характерна формальная система доказательств;
- розыскной процесс мог завершиться не только вынесением приговора, но и "решением суда о оставлении в подозрении"- при недостатке улик. Так, оставленный в подозрении не мог быть свидетелем в суде, имелся и ряд других ограничений правового статуса лица.
В ходе реформы Петра I форма розыска становится основной государственной формой правосудия в петровской России. "Происходит замена состязательности сторон допросом суда. Процесс стал письменным, в связи, с чем возрастает роль письменных доказательств. Получает развитие система формальных доказательств. Сущность этой системы состояла в том, что законом заранее определялась сила каждого вида судебных доказательств. При оценке их суд должен был руководствоваться определенными законодателем формальными правилами".49
Действует классификация доказательств на полные и неполные, т.е. доказательства подразделяются на совершенные и несовершенные. Наиболее совершенными являлись собственное признание и личный осмотр вещи судом.
Свидетели были разделены на классы. Причем, показания более знатных, грамотных, духовных имели приоритет. Показания свидетеля оценивались в половину доказательства, полным считались показания двух и более лиц.
Указом "О форме суда" (1723г.) Петр I установил словесный процесс. Согласно своду законов от 1857г., подлинные письменные акты были полным доказательством, а купеческие книги - половинным.50
"До Петра не было мысли об отделении Судебной власти от других властей: с управлением связывалась судебная власть".51
"Теория формальных доказательств властно и безраздельно господствовала в старом суде".52
"Вся эта искусная и, в своё время весьма, полезная система доказательств направлена к стеснению произвола судей, к ограничению злоупотребления пыткою, но именно поэтому она предполагает пытку; пытка её главный нерв, без пытки она немыслима".53
Ю.И. Стецовский считает, что уголовный процесс до 1864 г. носил смешанный характер - "комбинация инквизиционного предварительного следствия и состязательного судебного рассмотрения".54
В 1864 г. в ходе судебной реформы получает развитие другая теория - свободной оценки доказательств (Устав гражданского судопроизводства от 20 ноября 1864 г.). Процесс этого периода называют ещё смешанным.55
"С поставлением судов в положение более самостоятельное должна неминуемо обнаружиться и несостоятельность тяжёлой, неудобной теории доказательств времён Петра Великого. Единовременно приходится похоронить множество сложных форм и обрядов русского уголовного процесса, которые только и обусловливались петровскою теорией доказательств и екатерининским судопроизводством". 56
Реформа 1864 г. вводит в действие 4 акта:
- учреждение судебных установлений;
- устав гражданского судопроизводства;
- устав уголовного судопроизводства;
- устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями.
Судебная реформа провозгласила отделение суда от администрации, создание всесословных судебных органов, равенство всех перед судом, прокурорский надзор.
Для этого периода правотворческой деятельности в области доказательственного права также характерна рецепция римского права. Как отмечает Салогубова Е.В. "наибольшему заимствованию подвергся институт доказательства. Устав гражданского судопроизводства воспринял римскую систему доказательств, в частности, принцип распределения тяжести (onus probandi), виды доказательств".57 Добавляется свидетельский "иммунитет", воспринята римская классификация доказательств на публичные и частные. Торговые книги допущены в качестве письменных доказательств. Дореволюционному праву известны презумпции добропорядочности и почитания закона. Существовала добровольная, принудительная и оценочная присяга.58
Система формальных доказательств, конечно, достигла своей цели - оградить правосудие от произвола судьи, но не достигла самой существенной цели, для которой была создана - цели правосудия.59
Так как "русский новый процесс уничтожил формальные доказательства и основал решение на убеждении судей, а поэтому появилась необходимость и в новых судьях. Если бы остались прежние суды, то внутреннее убеждение потеряло бы своё значение, ибо судьи старые, не имея необходимости качества для пользования своими правами - разрешить дело по внутреннему убеждению", разрешали бы его по-старому.60
Основными принципами этой теории были:
- состязательность;
- гласность;
- устность;
- непосредственность;
- свободная оценка доказательств судом по внутреннему убеждению и др.
Как отмечает И.В. Решетникова, основываясь на мнении М. Чешлак, инквизиционная система перестала существовать в чистом виде еще в ХIХ в., в России - в 1864 г.61
Юстиция разделилась на общую и мировую, введены две инстанции проверки решений суда.
Принцип свободной оценки доказательств вытекал из постановлений по вопросу об оценке отдельных доказательств судом.62 В судебном решении должно было содержаться объяснение, почему судом отдан приоритет этому доказательству, а не другому, т.е. появляется объективно выраженное обоснование судейского убеждения по рассмотренному и разрешённому делу.
Наравне с признанием иска существовала присяга, которая влекла правовые последствия, равные признанию иска.
Относительно принципа состязательности необходимо отметить, что реализация этого принципа заключалась в полном невмешательстве суда в обсуждение незаявленных сторонами фактов и доказательственную сферу деятельности сторон (например, в сбор доказательств). Стороны могли в полной мере распоряжаться фактическим материалом - "доказательственной базой" по делу.
Таким образом, роль суда в процессе абсолютно пассивна. Главная движущая сила судебного процесса - стороны. Такое сложившееся положение отмечали А.Х. Гольмстен, Т.М. Яблочков, Е.В. Васьковский, В. Шамонин и ряд других ученых.63
Вместе с тем почти сразу после принятия Судебных Уставов 1864 г. негласно началась новая работа по их исправлению, - отмечает А. Смыкалин.64
С принятием Основных законов Российской Империи в 1906 г. изменилось понятие "закона". Прежде законом считалось любое повеление Императора, оформленное в надлежащем порядке Сенатом. С принятием Основных законов 1906 г. (ст. 86) законом признаётся законодательный акт, принятый Государственной Думой, одобренный Государственным Советом и подписанный Императором.
Сами идеи судебной реформы конца ХIХ века в России оказались во многом нереализованными, плавно перетекающими в меры реакционного характера, которые принято относить к "контрреформам"65.
После Октябрьской революции 1917 г. в доказательственном праве России происходят реформационные изменения, что связанно с изменениями классового политического руководства страны.
Как указывают Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, период военного коммунизма, наступивший сразу за Октябрьской революцией, характеризуется недоверчивым отношением к юристам; "старые судьи и судебная процедура были ликвидированы. Вновь созданные судьи выносили решения вне формальной процедуры, в соответствии с революционной совестью и правосознанием, в интересах власти рабочих и крестьян".66 Далее отмечается, что "поскольку законов было мало, судья должен был в соответствующих случаях искать решение спора в принципах марксизма. Из этой необходимости исходили первые советские законы, когда они предписывали судьям руководствоваться принципами политики Республики Советов и своим социалистическим правосознанием".67
В Декрете "О суде" № 1 от 22 ноября 1917 г. указывается на то, что упраздняются окружные суды, прокуратура, адвокатура, институт судебных следователей. В ноябре 1917 г. закрываются Главный военный суд с военно-прокурорским надзором, институт военных следователей и Петроградский коммерческий суд. В соответствии с Декретом "О суде" №1 организуются выборные местные суды и революционные трибуналы. "После Октябрьской революции 1917 года в законодательных актах о судах не содержалось регламентации вопросов доказательственного права".68
Согласно инструкции Народного комиссара юстиции от 19.12.17 г. при ревтрибунале создается коллегия лиц, занимающаяся правозаступничеством, как в форме обвинения, так и в форме общественной защиты. Декрет "О суде" № 1 закрепил две системы судов - общие и особые.
С принятием Конституции 1918 г. происходит формирование иного, чем ранее существовавшего, типа государства. Естественным следствием выступает процесс формирования советского права, в том числе и доказательственного отраслевого.
"Разрушение старой судебной системы сопровождалось неизбежностью и ликвидацией прежнего гражданского и уголовного процессуального права. Вместе с тем, поскольку Судебные Уставы 1864 г. были достаточно прогрессивными, некоторые их идеи сохранились в советском процессуальном законодательстве"69. Действовал принцип состязательности, действовали и другие принципы судопроизводства, такие, как устность, гласность, непосредственность. Введен принцип коллегиальности. Действует право на защиту. Все данные институты судопроизводств непосредственно влияли на формирование советского доказательственного права. Суд не был стеснён никакими формальными соображениями в отношении доказательств. Соответственно, советское доказательственное право возникло в результате реформирования российского доказательственного права дореволюционного периода и базировалось на его основе. Начинается формирование отраслей права. С формированием отраслей российского права формируется и отраслевой подход к доказыванию. Именно в этот исторический период не были заложены, и по этой причине не получили соответствующее развитие общетеоретические основы единого российского доказательственного права.
В Декрете "О суде" № 2 от 15 февраля 1918 г. для рассмотрения дел, превышающих местную подсудность, учреждены окружные народные суды.
28 января 1918 г. Совнарком утвердил трибуналы печати.
29 мая 1918 г. образован Ревтрибунал при ВЦИК.
11 июня 1918 г. создается кассационный отдел при ВЦИК.
Революционные трибуналы не были связаны никакими ограничениями в выборе форм борьбы с преступностью.
23 июня 1918 г. издается инструкция НКЮ РСФСР "Об организации и действии местных районных судов". Ст. 34 данной инструкции установила новый принцип судопроизводства, согласно которому при рассмотрении, как уголовных, так и гражданских дел местный Народный Суд не стеснен никакими формальными соображениями и от него зависит по обстоятельствам дела допустить те или иные доказательства, потребовать их от лиц, у которых они находятся.
В гражданском процессе к доказательствам относятся: заключения экспертов, показания свидетелей, вещественные доказательства, объяснения истца, ответчика. В соответствии со ст. 30 Инструкции при признании ответчиком иска или обвиняемым своей вины (сознании) суд имеет право не допрашивать свидетелей. В противоположной ситуации суд допрашивает свидетелей, предупреждая их об ответственности за дачу ложных показаний.
В инструкции отсутствует упоминание о письменных доказательствах, о порядке проверки доказательств, об оценке доказательств судом.
Твердо закреплен принцип самостоятельности суда в истребовании доказательств, независимости суда от воли сторон по данному вопросу, принцип не связанности суда формальными соображениями при допущении тех или иных доказательств по делу.70
Народный суд должен был применять Декреты рабоче-крестьянского правительства, а в случаях неполноты руководствоваться социалистическим правосознанием. На основе правосознания суд оценивал доказательства.
Вышеприведенное Положение содержит указания о судебном исследовании доказательств. Суд должен решить вопросы относимости и допустимости доказательств (ст. 60), установить, в каких взаимоотношениях находятся стороны и свидетель, закон устанавливает процедуру удаления свидетелей из зала судебного заседания, показания свидетелей заносятся в протокол судебного заседания, устанавливается допрос экспертов.
Декреты "О суде" и Инструкции установили общие основы гражданского и уголовного судопроизводства. Развитие общественной жизни требовало более четкой регламентации гражданско-процессуальных и уголовно-процессуальных правоотношений.
Происходит усиление государственного влияния в сфере правосудия. "В области социалистического правосудия по гражданским делам В.И. Ленин подчёркивал, что необходимо государственное вмешательство в их судебное разбирательство и разрешение, так как в Советском государстве гражданские правоотношения связаны с публичными и поэтому государство заинтересовано в правильном разрешении их, в том, чтобы судебные решения были законны и обоснованны".71 Такое отношение к правосудию предопределило государственный приоритет в "социалистической процессуальной состязательности".
Формируется и республиканское процессуальное право, включая и доказательственное.72
25.05.1922 г. принят УПК РСФСР, в котором "был провозглашён принцип свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению, основанному на рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, включено требование обоснования приговора проверенными в суде доказательствами, перечислены виды доказательств, решены другие вопросы доказывания по уголовным делам (ст. 57, 58, 319 и др.)".73 УПК обновлён 15.02.1923 г. Как и раньше, закон устанавливал, что суд не ограничен никакими формальными доказательствами, от него зависит допустить или отвергнуть те или иные доказательства.
В 1923 г. ВЦИК принимает ГПК РСФСР, согласно которому стороны в процессе предъявляют доказательства, однако суд по собственной инициативе мог привлечь и другие доказательства.74
Образование СССР обусловило принятие Основ уголовного судопроизводства, существенно не изменявших существующее положение в доказательственном праве России.
Наряду с развитием республиканского права постепенно расширяется общесоюзное законодательство. Именно в это время формируется единая доктрина в области доказательственного права и теории доказывания, а значит, и правоприменения в советских республиках.75
Конституция СССР 1936 г. и Закон о судоустройстве 1938 г. провозглашают независимость судей и подчинение их только закону.
Конституция СССР 1936 г. предусмотрела известную централизацию в деле кодификации. Предполагалось создание Процессуальных кодексов. Однако эти кодексы не были созданы. Конституция СССР закрепляет демократические принципы судопроизводств. Вместе с тем происходит развитие репрессивной государственной системы, оказывающей непосредственное влияние и на доказательственное право России. Наглядно это видно при анализе Постановления ЦИК СССР от 14.09.1937 г., внёсшего изменения в УПК, ограничивающие в уголовном процессе право обвиняемого на доказывание: по делам о вредительстве и диверсиях обвинительное заключение вручалось обвиняемому за сутки до рассмотрения дела судом; кассационное обжалование (а соответственно, и последующее доказывание) не допускалось; смертные приговоры приводились в исполнение немедленно, после отклонения ходатайства о помиловании. Действует упрощенный порядок судопроизводства по делам о государственных преступлениях.
Оценки этого периода с позиций правовых далеко неоднозначны. Так, В. Кудрявцев, М. Крутоголов и В. Туманов полагают, что советское право не отмерло, оно стало более обширно и императивно, чем когда-либо.76 Как полагает Р. Давид в последнем издании мирового юридического бестселлера "Основные правовые системы современности", в советской правовой системе после 1936 года наступил период стагнации.77 В более раннем издании Р. Давид разделял первую точку зрения, как он сам отмечает, с позиции советской доктрины.
Развернувшаяся в 60-е годы кодификация затронула и процессуальное право. В 1958 г. принимаются Основы уголовного судопроизводства СССР и союзных республик. До принятия Основ судопроизводств отменены законы, допускающие упрощенный порядок судопроизводства. "Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 года, УПК РСФСР 1960 года с последующими дополнениями сохранили существовавшие ранее принципы доказательственного права и более детально регламентировали предмет и процесс доказывания, определили понятие доказательства, охарактеризовали виды доказательств и др.".78 Л.Т. Ульянова полагает, что "на основе принимавшихся законов и с использованием научных достижений дореволюционных ученых формировалась теория доказательств советского уголовного процесса".79 На наш взгляд, теория доказывания и правоприменения выросла из практического доказательственного права, появившегося с первым процессом доказывания человека. На последующих исторических этапах происходило его развитие и совершенствование.
В 1961 г. приняты Основы гражданского судопроизводства СССР и союзных республик. Принятие Основ ведущих судопроизводств возвращает Россию на более демократический путь развития доказательственного права. Закреплены основные права и обязанности участников процесса. В 1964 г. принимаются гражданско-процессуальные кодексы союзных республик в развитие Основ гражданского законодательства.
Существенное влияние оказывало развивающееся процессуальное законодательство и на страны социалистического лагеря, в том числе и в области доказательственного права и теории доказывания, такие как НРБ, ВНР, ГДР, МНР, ПНР, СРР, ЧССР (страны - члены СЭВ).80
Ю.В. Кореневский высказывает своё мнение о совершенстве системы доказательств в уголовно-процессуальном доказывании, полагая, что сложившаяся в результате многолетнего опыта человечества система доказательств является универсальной, допускает использование в уголовном процессе любой необходимой для разрешения дела информации. Разделяя это мнение, перенесём его на все виды процессуального доказывания в российской правовой системе.
Подводя итог анализа исторического развития доказательственного права России, считаем необходимым отметить следующее:
- Доказательства и процесс доказывания в том виде, в котором они существуют сегодня, являются следствием многолетних трудов целых поколений правоведов. Необходимо особенно отметить ту огромную роль, которую сыграли в развитии доказательственного права России выдающиеся юристы конца ХIХ - начала ХХ века. Их правовые взгляды заложили основу современного доказательственного права Российской Федерации и российского правоприменения.
- Усиление государственного влияния во всех сферах общественной жизни негативно сказалось на процессуальном доказывании. В советское время сосуществовал состязательный подход (как следствие реформы 1864 г.) с государственным влиянием во всех областях российского доказывания и правоприменения. Причём приоритет государственного воздействия не позволил развиваться в должной мере состязательности судопроизводства. Необходимо признать, что существовавший следственный процесс в советское время был обременён состязательным влиянием противоборствующих субъектов доказывания, но состязательность находилась под гнётом государственного интереса. Это является отличительной чертой правосудия в советский период.
- Как показывает история доказательственного права России, ни одна из точек зрения на оценку суда не получила постоянного законодательного закрепления, отмечается периодическое чередование роли суда в оценке доказательств, их сборе.
- Классификации доказательств в ходе исторического развития постоянно совершенствуются.
- Законодатель постепенно отказывался от спорных, неэффективных способов установления истины, также совершенствовались и правовые нормы в сторону демократического судопроизводства.
- Окончательно определяются позиции конституционного правосудия.
- Административное судопроизводство переживает этап отделения от гражданского судопроизводства.
Представляют научный интерес положения, сформулированные в 1903 г. В.И. Лебедевым относительно исторического развития доказывания и факторов, влияющих на него. Приведём их полностью, дабы не исказить их смысл:
"История судопроизводства - история организованной правовой защиты отношений. Первоначально задачей государственной власти было следить за решением спора между частными лицами, прибегавшими к оружию (ордалии, в основе которых лежит взгляд, что Бог поможет правому). Постепенно поединок заменяется приёмами, основанными на суеверии (вынимание предмета из горячей воды). Но к таким приёмам прибегали в исключительных случаях. Уже наряду с ордалиями существовал суд общины, старейшин, князя. Высшим органом правосудия является государственная власть. Когда верховная власть оказалась не в состоянии отправлять правосудие непосредственно, возникла идея закона как выразителя этой власти. С идеей законности, стремясь избежать произвола судьи, впали в крайность; пытались создать систему формальных доказательств, при наличии которых обвинение признавалось доказанным. На этой основе и возникла пытка. Система формальных доказательств отвергается наукой и в новейшее время упразднена кодексами, так как осознано, что судить человека по отвлеченным формулам нельзя. Отдельные учёные указывают на сохранение в современном процессе черт инквизиционного процесса".81
Теория предусматривает два типа процесса: розыскной и состязательный. Розыскной тип суда характеризуется тем, что суд не только решает вопрос о виновности или невиновности, но и занимается розыском, что исключает возможность объективного отношения судьи к добытому им же самим материалу.
Состязательный процесс исторически предшествовал розыскному. Его прототипом были те же ордалии. Теперь физическое состязание заменено нравственным. Признаками состязательного процесса являются: разделение функций судьи, обвинителя и защитника, причем производство предварительного следствия поручается особому следственному судье. Наиболее последовательно принцип состязательности приведен в процессе гражданском. Наиболее полный и последовательный тип обвинительного процесса выработан английским правом. Образцом континентальных государств послужил французский процесс".82 Приведённая характеристика указывает на первоначальную роль состязательного судопроизводства, закрепленного в видоизмененном образе и в современном правосудии.83
Ценность приведенного высказывания, на наш взгляд, заключается в выявлении исторических причин изменения доказательственных основ судопроизводств.
Выделим этапы формирования доказательственного права в России:
· этап появления и формирования доказательственного права в допетровской эпохе;
· доказательственное право в период правления Петра I существует в форме розыскного процесса;
· правовая реформа 1864 г. открывает состязательное доказательственное право в Российской Империи, с чем связана и наибольшая демократизация правоприменения;
· после революции 1917 г. формируется отраслевое право, и право доказательственное переходит в плоскость узкоотраслевого;
· в 30 - 40 гг. ХХ века доказательственное право принимает уродливые формы розыскного процессуального права, как бы заимствует из петровской эпохи все наиболее реакционные черты и возводит их в квадрат;
· начиная с 50 годов ХХ века и до 1993 г. доказательственное право носит следственный характер. Состязательное начало хотя и присутствует в правоприменительном процессе, но подвержено жесткому влиянию государственного интереса;
· с принятием Конституции РФ в 1993 г. в Российской Федерации возрождается состязательное доказательственное право. Вместе с тем продолжает доминировать отраслевой подход к доказыванию, нет единых общетеоретических установок, характерных для вновь введённого состязательного доказывания и на его основе правоприменительного процесса.
Именно для формирования и развития такого научного подхода на общетеоретическом уровне и была разработана предлагаемая концепция.
Раздел 2. Концепция процессуального доказывания и правоприменения в теории государства и права
Глава 1. Процессуальное доказывание как общетеоретическая категория
§ 1. Постановка общетеоретической проблемы: необходимость создания концепции российского процессуального доказывания и правоприменения
Проблема доказывания… относится к числу, так сказать, вечных.84 Встаёт закономерный вопрос: почему процессуальному доказыванию и правоприменению должна быть посвящена отдельная научная концепция?
Процессуальное доказывание, имеющее колоссальное практическое значение, при всей теоретической отраслевой разработанности в процессуальных отраслях российского права, не имеет на сегодняшний день общетеоретической концепции в российской правовой системе, на основе которой базировались бы отраслевые научные доказательственные школы российских юристов.
В действительности, общие характерные черты процессуального доказывания имеют частно-отраслевой характер в различных видах российских судопроизводств. Доказывание "вырастает" из отраслей права. Как представляется, должно происходить наложение на общее понятие "доказывание" отраслевых особенностей, присущих каждой из процессуальных (в некоторых случаях и материальных) отраслей российского права, хотя этого не существует в российской науке, как не существует и единого понятия "доказывание" в общетеоретическом аспекте.85
Доказывание подразделяется на уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное и иное, полагает А.П. Рыжаков.86 Учёный использует отраслевой критерий деления доказывания.
Проблема заключена в том, что полностью отсутствует современная, отвечающая реалиям состязательного процесса общетеоретическая концепция процессуального доказывания, которая была бы признана российской правовой наукой в целом и разрабатываемой в теории государства и права. Это, в свою очередь, приводит к тому, что понятие "доказывание" развивается в российской правовой системе не обычным общепризнанным в науке путём, от общего (на уровне теории государства и права) к частному (отраслевому) пониманию, а наоборот, что и привело к разного рода осложнениям (сложности возникают даже с формулировками, в качестве примера можно привести понятие "судебные доказательства").
Проведём аналогию. В общей теории права, практически во всех научных и учебных источниках, дается понятие "правонарушение" и вытекающие отраслевые следствия развития этой юридической категории, основанные на её теоретическом рассмотрении. В отраслях правонарушение "обрастает" процессуальными (и материальными) особенностями: правонарушение в уголовном праве и процессе становится преступлением, имеющим состав преступления, формирующийся на основе общетеоретического состава правонарушения; в гражданском праве - это деликты и т.д. К сожалению, такого своевременного развития не получило понятие "доказывание" и "процессуальное доказывание". Большинство ученых-теоретиков, рассматривая правоприменение, не упоминают о доказывании вообще.
Корень проблемы предельно чётко обозначен С.С. Алексеевым, которого мы процитируем: "…на основе данных аналитической юриспруденции, полученных в конкретных юридических дисциплинах (науках гражданского права, уголовного права, процессуальных юридических дисциплинах и т.д.), сформировалась общая теория права. И здесь, на уровне общей теории права, оказалось возможным не только свести воедино ?выведенный за скобки? разнородный по своим отраслевым источникам юридический материал и интегрировать данные отраслевых наук, очертить важнейшие, необходимые звенья исконного предмета юридической науки, но и на этой основе - увидеть его общеюридическую значимость как особого мира действительности, отличающегося многими, порой уникальными особенностями".87 Значит, проблема заключена в самой теории государства и права, выросшей из отраслевого видения понятий и продолжающей развиваться более медленно, чем отрасли. Не поставив во главу теории собственно общетеоретические разработки, а, используя заимствование и последующее развитие понятий из отраслей, мы всегда будем опаздывать с их совершенствованием.
Общетеоретическое понятие "доказывание", известное процессуальным отраслевым наукам, не имеет, на наш взгляд, достаточной степени разработанности в теории государства и права, и соответственно, не происходит восприятие отраслями единых основ понятийного аппарата доказательственного права.
В.П. Малахов отмечает: "Движителем и резервуаром мышления являются понятия. Поэтому, если нам удастся выявить специфику права на уровне понятий, их внутренних структур, логических свойств и предназначений, то тогда мы получим возможность проникнуть в его сущность".88
Полагаем, что понятие "процессуального доказывания субъекта" полностью соответствует логической определённости терминологического порядка и носит системный характер. "Характерной чертой понятия, отличающего его от простого представления, является точность, с которой в содержании понятия указываются существенные признаки".89 Именно детальной разработке общетеоретического понятия "доказывания" и его производной - "доказыванию процессуальному" - посвящена большая часть предлагаемой концепции.
Полностью отсутствует в теории государства и права понятие "механизма доказывания субъекта" и понимание его функционирования, а это влечёт за собой одностороннее изучение и понимание правоприменения, что, в свою очередь, сказывается на защите субъективного права в Российской Федерации в целом.
Традиционно в российском праве, в особенности в ХХ веке, получило развитие отраслевое доказательственное право, которое носит обособленный, специализированно-отраслевой характер.
К особенностям развития понятийного аппарата доказательственного права относится динамика его развития на отраслевом уровне от частного (отраслевого) к общему (общетеоретическому).
Встаёт закономерный вопрос, что же в этом плохого, если доказывание получает развитие, не только существует, но и совершенствуется, появляются существенные научные разработки в последнее время? Соответственно, оно не статично, а это немаловажно в связи с проведением правовой реформы. Так в чём же тогда проблема?
Проблема носит глобальный характер и заключается в том, что отсутствие теоретического обобщения понятийного аппарата, выполняемых им общеотраслевых функций, целей, сущности и содержания доказывания ведёт к потере той единой связи между отраслями, которая необходима для обеспечения целостности внутри одной правовой системы. Системой таких обобщающих правовых знаний в российской правовой системе выступает наука - теория государства и права. И является нелогичным отсутствие в этой правовой науке крупных разработок доказывания, и в особенности доказывания процессуального.
Отношение к доказыванию, как понятию узкоотраслевому, с комплексом практических и теоретических проблем, которые должны решать отраслевые процессуальные науки, "сводит на нет" все попытки дальнейшего совершенствования процессуальной защиты прав граждан в Российской Федерации. И это закономерно, поскольку отсутствие единого подхода к пониманию "процессуального доказывания" порождает объективно обособленное отраслевое доказательственное право в рамках единой правовой системы.
В предлагаемом научном исследовании сделана попытка создания единой концепции российского процессуального доказывания и правоприменения в правовой системе России.
Указывая на реформирование российской правовой системы как на причину, приведшую в действие механизм преобразования доказательственного права в России, необходимо отметить, что причина реформирования доказательственного права посредством создания новых научных теорий и изменения нормативных положений законодателем в этой области вызвана изменением всего курса российского государства в области правовой политики.
Несовершенство российского законодательства или, если быть более точным, неприспособленность правовых норм к новым условиям и обусловило смену следственного типа процессуальной процедуры в судопроизводстве на состязательный. Несовершенство процессуального доказывания влечет несовершенство и правоприменения ввиду того, что правоприменение и доказывание соотносятся как причина и следствие. Правоприменительную направленность несет доказывание, это видно из целей доказывания субъекта, отстаивающего свои права цивилизованным процессуальным путем.
Именно это и стало решающим фактором в необходимости создания новой общетеоретической концепции российского процессуального доказывания и правоприменения непосредственно в рамках теории государства и права, а не конкретной отраслевой науки.
Формирование данной концепции происходило в условиях практической работы автора в области профессионального доказывания, что указывает на познание автором проблем доказывания и правоприменения "изнутри". Созданию концепции предшествовали научные разработки автора в области доказательственного права и правоприменения.90
Курс доказательственного права проходил апробацию в учебном процессе в Ставропольском государственном университете (начиная с 2000 года) и в Ставропольском филиале Московского гуманитарно-экономического института (в течение учебного года), где был оценён положительно.91
Соответственно концепция прошла этап становления в тесном контакте теории с практикой процессуального доказывания и правоприменения.
Ю.А. Тихомиров указывает на необходимость создания новой концепции реализации права в России. В частности, он полагает: "Сложились "юридические мифы": принятие закона и есть его автоматическое действие; правоприменение "цепь" конкретных актов, обращение к закону требуется лишь при его нарушениях; статутные акты - фикция, ибо вместо них действует оперативное нормотворчество. Была утрачена главная детерминация, когда уровень законности должен влиять на уровень экономической и социальной деятельности, управления, на реальное поведение людей. Вот почему сегодня нужна новая концепция реализации закона как средства эффективного решения проблем общественного развития".92
Предлагаемая общеправовая теория основывается на ряде общетеоретических разработок в области процессуального права. Изначально зародившаяся как судебное право идея процессуальной теории получила возражение в современной российской науке, но уже не как идея создания комплексной отрасли, как предлагалось ранее.93 В поддержку группы отраслей высказывался в 1961 г., не исключающий самостоятельности каждого отдельного отраслевого права выдающийся российский теоретик С.С. Алексеев, в частности он, писал, что "характеристика судебного права как ?сложной отрасли? означает, что отраслями, непосредственно связанными с регулированием общественных отношений, являются именно уголовно-процессуальное и гражданское процессуальное право… в своей совокупности они образуют не новую отрасль, а определённую группу самостоятельных отраслей".94 С.С. Алекссев полагал, что речь идёт о "звене укрупнённой классификации отраслей права".95 Идею судебного права, изложенную М.С. Строгович, поддержал и другой выдающийся советский учёный - П.Ф. Елисейкин: "…такую идею нужно только приветствовать, поскольку она позволяет наметить один из правильных подходов к изучению судоустройства, уголовного и гражданского процессов".96 Конечно же, этой идее приходилось пробиваться через укоренившиеся жёсткоотраслевые подходы в советской теории государства и права, где отрасли права укоренились в четко дифференцированном понимании. Достаточно долгое время категории материального и процессуального в теории государства и права рассматривали как одну из "рядовых" классификаций отраслей. Реального развития этот подход, несущий в себе огромный правовой потенциал, не получал. В более поздний период в поддержку судебного права высказывался О.П. Темушкин.97
Конец XX столетия ознаменовался появлением принципиально нового подхода к данному вопросу. В 1991 г. В.Н. Протасов публикует монографию "Основы общеправовой процессуальной теории", в которой рассматривается общеправовая процессуальная теория (ОПТ) в качестве компонента общей теории права "как её составная часть".98 В обоснование этого положения В.Н. Протасов выдвигает следующие доводы:
"1. Ряд объектов, которые исследует общеправовая процессуальная теория, имеется во всех отраслях права..;
2.В мерах процессуального обеспечения и защиты нуждаются все отрасли в системе права, поэтому и процессуальный механизм имеет общеправовое значение..;
3.Процессуальные нормы и механизмы, к которым относятся и процессуальные явления и без изучения которых нельзя понять и процесс, в любом случае представляют собой общеправовые явления".99
Несомненно, такая процессуальная концепция не может не затронуть вопросов доказывания. В отношении доказательственного права В.Н. Протасов ссылается на точку зрения Имре Сабо, который полагал, что доказательства в процессах уголовном и гражданском имеют искусственные различия.100
В.Н. Протасов приводит точку зрения П.А. Лупинской: "…отправление правосудия по уголовным и гражданским делам имеет общие принципы, свойства, истоки, которые следует искать не только в процессуальном праве, но и в природе суда, как органа государства, в законах познания, лежащих в основе доказательственного права, взаимоотношениях государства и личности в судопроизводстве, в единстве структуры правоприменительного процесса и принятия решения".101 В.Н. Баландин и А.А. Павлушина отмечают положительную заслугу В.Н. Протасова (Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. - М.: "Юр. лит." 1991), выразившуюся "в глубоком научном подходе к уголовному, гражданскому, административному и управленческому процессу".102
В теории права идея процессуального права получила дальнейшее концептуальное развитие в работе Е.Г. Лукьяновой.102-1 Далее пошла Э.М. Мурадьян, которая предлагает законодательно закрепить ряд общепроцессуальных вопросов в правовом акте - судебном законе, который должен носить статус федерального конституционного закона. В обоснование она ссылается на точку зрения Н.Н. Полянского и Д.М. Чечот по данному вопросу и законодательный опыт Шведского законодательства (единого "Гражданского процессуального и уголовно-процессуального закона"). Одним из основных направлений "назревшего продвижения" будущего законопроекта Э.М. Мурадьян называет "судебное доказывание, с привлечением информационных технологий, телекоммуникаций для достижения истины, с акцентом на гуманитарную надёжность, достоверность и безопасность судебных процедур, в том числе для свидетелей и потерпевших"102-2. Далее верно отмечается, "если в судебном законе будет общая норма о недопустимых доказательствах, то конкретизирующие и дифференцирующие нормы войдут в процессуальные кодексы"102-3. Такой общий подход будет распространим на всё доказательственное право, изложенное в таком акте, и полностью согласуется и с данной концепций.
Общетеоретический аспект доказательственного права сочетает в себе начала глубинного общеотраслевого исследования с "реформируемым" научным представлением в области реализации права. Более конкретное рассмотрение процессуального доказывания в теории государства и права обусловлено теоретической, и в последующем - практической значимостью в отраслевом аспекте этого одного из глобальных понятий права, выступающего гарантией защиты субъективного права путём правоприменения со стороны государства.
Правоприменение - часть юридического процесса (если рассматривать юридический процесс как законотворческий и правоприменительный), направленная на реализацию государственной воли (воли законодателя) посредством реализации права в установленной законом форме в каждом конкретном случае.103 Правоприменение в судопроизводстве играет роль государственного инструмента, регулятора спорного общественного отношения.
Зависимость правоприменения от социально-политической обстановки в государстве достаточно чётко сформулировал профессор С.В. Курылёв: "… правоприменение хотя и определяется различными факторами, в основном зависит от содержания правовых норм…экономика определяет политику, политика - правосознание, правосознание - право, содержание права - деятельность правоприменяющих органов".104 Изменение политического и экономического строя обусловило проведение правовой реформы (законодателем изменяется содержание основ российского права), что, в свою очередь, вызывает необходимость реконструкции правоприменения в современной России.
Судопроизводство (судебный процесс) - арена межличностной борьбы внутри государства, где пересекаются в споре интересы как граждан, так и организаций и государства.105 Это цивилизованный и признанный международным правом способ разрешения конфликтных общественных отношений. Как отмечает М.В. Баглай, "правосудие необходимо обществу…Оно обеспечивает разрешение всех конфликтов между людьми и государством без насилия, на основе известных всем правил".106
Соотношение доказывания и процессуального доказывания. Понятие "процессуальное доказывание" производно от понятия "доказывание".
Теория российского процессуального доказывания и правоприменения охватывает целый комплекс общественных отношений, регулируемых и охраняемых различными процессуальными нормами. Вместе с тем в предмет изучения нашей теории не входят общественные отношения, правовое регулирование которых не предусматривает процессуального порядка, установленного законодателем в чёткие рамки, но в которых доказывание также присутствует. В предлагаемой теории рассматривается и общетеоретическое понятие доказывания, в виду его значимости как первоосновы для процессуального доказывания.
Встаёт закономерный вопрос: почему мы обособили процессуальное доказывание от доказывания и "материального" доказывания? Процессуальное доказывание - более сложный вид проявления доказательственной способности личности, которая ею осуществляется в виде предусмотренной законом особой процессуальной формы. Предлагая классификацию доказывания на процессуальное (преимущественно судебное) и внесудебное, мы исходим из форм защиты права. 107
В науке принято выделять две основные формы защиты прав: юрисдикционную и неюрисдикционную. Юрисдикционная форма защиты - это деятельность уполномоченных государством органов по защите нарушенных прав или оспариваемых прав (суд, прокуратура, орган опеки и попечительства, орган внутренних дел, орган загса и др.). В рамках юрисдикционной формы защиты, в свою очередь, выделяют общий (судебный) и специальный (административный) порядок защиты нарушенных прав. Неюрисдикционная форма защиты - это действия граждан и негосударственных организаций по защите прав и охраняемых законом интересов, которые совершаются ими самостоятельно, без обращения к компетентным органам. Такие действия называются самозащитой прав.108
Подобная позиция была изложена и в теории государства и права: "… следует различать акты применения норм права, выносимые в порядке решения споров и охраны правопорядка, и акты, которые принимаются в рамках оперативно-исполнительной деятельности государственных органов. Если вторые являются, строго говоря, правоустановительными, то первые - собственно правоприменительные акты государства, осуществляющие охрану правопорядка".109
Юрисдикционные и неюрисдикционные формы ограничены рассмотрением процессуального фактора такой защиты.
Последствия правоприменения (исходящие из позиции доказывания выигравшего спор субъекта) можно классифицировать как регулятивные, вследствие которых "устанавливают конкретные юридические права и обязанности в связи с правомерным поведением людей"110, и охранительные, направленные на защиту субъективного права от правонарушений и защиту от необоснованных обвинений.
На наш взгляд, все общественные отношения с проявлением человеческой способности отстаивать свою позицию с привлечением процессуальных правовых норм должны входить в предмет изучения теории доказывания и правоприменения. При этом, ввиду особой сложности и многогранности процессуального доказывания, ему должно быть отведено весомое значение в теории государства и права.
Теория российского процессуального доказывания и правоприменения охватывает только часть общеправовой теории доказывания и правоприменения - будущего проекта автора монографии. Комплексный подход к доказыванию и правоприменению - это достаточно обширный пласт правовой информации, который может быть представлен в виде глобальной концепции в рамках теории государства и права.
Именно процессуальное доказывание и правоприменение способно стать в теории государства и права тем ядром, вокруг которого сосредоточится и иное (не процессуальное) доказывание и правоприменение. Такой подход обусловлен повышенной процедурной сложностью процессуального правоприменения. Предлагаемая процессуальная теория является одним из концептуальных направлений глобальной концепции доказывания и правоприменения.
В.Н. Протасовым обозначена методологическая предпосылка понимания процессуальных явлений как процедурных. Выделяя процессуальную процедуру как порядок реализации материальных охранительных норм, понимаемых как санкций, он пишет: "…нормы, регулирующие процедуру реализации санкций, являются процедурными".111 Отмечается им и тенденция к законодательному обособлению процессуальных норм.112 Материальные нормы обозначены как охранительные и регулятивные, которые могут быть как связаны процедурой, так и не связаны, в отличие от процессуальных, всегда процедурных. Материально-процедурные нормы подразделяются В.Н. Протасовым по признаку их взаимосвязи с правоприменением на: опосредующие обычные (ординарные нормы) формы реализации диспозиций материальных норм, которые не связаны с применением права, и регламентирующие процедуры позитивного (не по поводу правонарушения) правоприменения.6 "Граница между материальными и процессуальными в системе права проходит внутри процедурной сферы.., так и на стыке процессуальных норм и материальных охранительных норм"113.
Принципиально иным в концепции, в отличие от традиционных взглядов (общепринято рассматривать весь правоприменительный процесс с позиций самого правоприменителя), является подход к правоприменительному процессу с позиций субъекта доказывания. Такое обоснование весьма важно в период изменения правовой политики государства и провозглашения приоритетности прав личности.
Именуя работу "Теория российского процессуального доказывания и правоприменения", полагаем, что имеющиеся проблемы в правоприменении и предлагаемый подход к их решению с позиций доказательственного права привлечёт пристальное научное внимание.
На современном этапе состояния теории государства и права, на наш взгляд, должно получить самостоятельное развитие понятие "доказывания" вообще и понятие "процессуального доказывания" в частности, поскольку, как представляется, эти правовые понятия являются самостоятельными и носят глобальный правовой характер, имеющий значение для дальнейшего развития как теории права, так и отраслевых наук (таких, как уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное, арбитражно-процессуальное право и др.).
Предлагаемые новационные подходы вызваны к жизни тем отношением, которое существует к доказыванию на современном этапе в теории государства и права. В настоящее время доказыванию в теории государства и права отведено незначительное место, оно имеет как бы промежуточное значение в правоприменении.
Возможно, такое отношение к доказыванию в теории государства и права было и оправданно в советский период, где преобладал государственный интерес, но представляется недопустимым на современном этапе в демократическом государстве, провозгласившем конституционный принцип состязательности.
Правоприменительный процесс выступает той связующей нитью, которая существует между государством и правом, позволяя им сосуществовать и гармонично развиваться. Правоприменение своим воздействием охватывает большую часть общетеоретических понятий: механизм государственного регулирования; правоотношение; правонарушение; сущность права; правовое государство; норму права; юридический процесс; юридическую практику и др. Соответственно доказывание, как центральная часть правоприменения, необоснованно забыто и не разрабатывается в теории государства и права (в отдельной научной и учебной литературе по теории государства и права авторы, рассматривающие правоприменение, даже не упоминают о доказывании).
Автор концепции при её создании придерживался основных функций теории государства и права:
· эвристическая функция теории государства и права нашла своё отражение в теории российского процессуального доказывания и правоприменения в том, что основное направление концепции - это глубинное рассмотрение вопросов доказательственного права на общетеоретическом уровне, детализация понятия доказывания, имеющего исконно теоретические корни, и через его детализацию формирование принципиально нового подхода к российскому правоприменению с учетом личностного фактора и правовых особенностей современного российского права;
· онтологическая функция теории государства и права в теории российского процессуального доказывания и правоприменения проявилась при определении философских основ концепции. Как отмечалось выше, теория российского процессуального доказывания и правоприменения рассматривает правоприменение как связующее звено между государством и правом;
· гносеологическая функция теории государства и права заключена в выработке новых теоретических конструкций в отношении понятия процессуального доказывания, а значит и правоприменения;
· идеологическая функция теории государства и права реализована путём обобщения и приведения в систему идей, касающихся правоприменения и влияющих на правосознание общества, тем самым теория государства и права воздействует на общественные отношения;
· практически-организационная функция теории государства и права проявляется в концепции через её многофункциональное предназначение для практики, она может быть использована при разработке правовых норм (проводимой в России новой кодификации);
· политико-управленческая функция теории государства и права отражается в теории российского процессуального доказывания и правоприменения через возможность влияния на российскую судебную систему, систему правоохранительных органов и адвокатуру, отдельных граждан. Адаптирование системы правоприменения к современным правовым реалиям должно способствовать укреплению государственной власти и упорядочению деятельности государственных органов - правоприменителей;
· прогностическая функция теории государства и права в теории российского процессуального доказывания и правоприменения выражается в том, что на основе накопленного теоретического материала в сфере правоприменения можно прогнозировать тенденции развития российского доказательственного права и правоприменения.
Глобальной общетеоретической проблемой, охватывающей и всю правоприменительную практику, выступает проблема понимания процессуального доказывания в теории государства и права. Разработка доказывания, и в особенности, процессуального доказывания на общетеоретическом уровне позволит правоприменению выйти на качественно иной, новый правовой уровень решения задач по защите прав граждан и государства в целом в Российской Федерации.
Теоретическое единство правовых основ процессуального доказывания, провозглашаемое теорией российского процессуального доказывания и правоприменения, призвано разрешить комплекс проблем разобщённого доказательственного права России.
§ 2. Место и роль доказывания в теории государства и права и отраслевых науках. Процессуальное доказывание и правоприменение (общая характеристика)
Российские юридические отраслевые науки выработали целый ряд подходов к доказательствам и доказыванию и следующему за этим вынесению решения по делу.
В российском праве существует термин "доказательственное право", обобщающий знания в области доказывания, преимущественно отраслевого судебного, который понимается и как совокупность норм отраслевого доказательственного права. В некоторых российских вузах введены и изучаются курсы по выбору, посвященные изучению теории доказательств, доказательственного права. Причем наибольшей степенью разработанности отличается уголовно - процессуальное доказательственное право. На практике доказательственная деятельность составляет сущность большинства юридических профессий и охватывает значительную область юриспруденции: правосудие, правоохранительные и иные правозащитные органы и организации, как государственные, так и общественные, такие как суд, прокуратура, милиция, адвокатура, юридические консультанты организаций и т.д. Другие юридические специальности, прямо не занимающиеся процессуальным доказыванием, так или иначе сталкиваются с доказыванием.
Вместе с тем в теории государства и права институт доказывания не получил широкого распространения, хотя в юридической литературе содержатся отдельные ссылки на доказывание.114 В 1973г. была сделана попытка определения места и роли доказывания в теории государства и права.115 Однако место и роль доказывания в теории государства и права не определены окончательно и сегодня. Доказывание остаётся "terra incognita" для современной юриспруденции.
Как отмечалось выше, понятие "доказывание" получило широкое развитие в отраслевых процессуальных науках, но не заняло соответствующее место в основополагающей науке - теории государства и права. Налицо научный нонсенс: колоссальная разработка основополагающего понятия в отраслевом аспекте без современной единой общетеоретической концепции.
Но такое положение не является новым для российской юридической науки. Исторический анализ российских правовых источников, касающихся доказывания, проведённый автором, показывает, что в условиях советской правовой системы понятие "доказывание" несмотря на многочисленные исследования ученых, не было в достаточной степени разработано. На современном этапе развития российской правовой системы назрела необходимость дальнейшего развития и обоснования доказательственного права, на наш взгляд, не только в отраслевых науках, но и, в первую очередь, с точки зрения этого правового "явления", с общетеоретических позиций. Это связано с возрастающим значением доказывания субъекта, как реальной возможности отстаивания субъективного права. Вопросы доказательственного права становятся наиболее актуальными в условиях реального развития состязательного начала в российском праве и отказа от начала следственного со стороны суда в процессе. К такому подходу к праву привело развитие правовых знаний в конце ХХ - начале ХХI века. Правовая реформа изменила отношение к защите прав граждан. В российском обществе формируется отношение к доказыванию (по сути своей к его механизму) как к основному механизму защиты субъективных прав.
По сложившемуся в юриспруденции мнению, понятие "доказывание" и теория доказывания относится только к процессуальным наукам.116 Доказывание, большей частью, понимается как судебное. Однако это не так. Материальное право выступает в роли основы формирования предмета доказывания.
На наш взгляд, в процессуальном доказывании материальное право выступает как фактор, влияющий на содержание, а процессуальное право - как форма, отображающая это содержание. Во внесудебном (которое мы условно назвали материальным) доказывании материальное право объединяет в себе форму и процедурный фактор, влияющий на содержание. Судебное (процессуальное) доказывание является связующим звеном материального и процессуального права в российской правовой системе.117
Классификацию доказывания в отношений категорий материального и процессуального права можно разделить на судебное и внесудебное доказывание. Критериями такой классификации выступает форма доказательственной деятельности и государственный орган, оценивающий доказывание.
Приведённая классификация указывает на ведущую роль, которую занимает доказывание практически во всех отраслевых науках. Несомненно влияние, оказываемое государством на доказывание. Так, от существования государства и типа государства зависит существование понятия "доказывание" и его социальная роль в государстве. Этим и обусловлен интерес к доказыванию в аспекте общей теории государства и права.
Определив место и роль доказывания в системе отраслевых наук, рассмотрим существующие в теории государства и права подходы к доказыванию и понятиям, непосредственно влияющим на него. Это позволит определить место и роль доказывания (включая и процессуальное) в теории государства и права.
Мнения ученых о месте и роли доказывания, преимущественно процессуального, в правоприменении. Несомненна и общепризнанна взаимосвязь доказывания и применения права. Традиционной является общетеоретическая классификация стадий правоприменительного процесса, который состоит из трёх основных:
- установление фактических обстоятельств дела;
- установление юридических основ дела;
- решение дела.118
Такой подход получил наибольшее развитие в современной теории государства и права.
С точки зрения теоретика Ф.В. Тарановского, к первой стадии применения права относятся установление действующих правоположений, деятельность юристов, направленная на писаное право (ius scriptum), она носит название критики закона (сочетающей в себе критику закона низшую119 и высшую120); Вторая стадия применения права - толкование закона, "то есть выяснение его содержания".121 Как указывает Ф.В. Тарановский; "применение права вызывается стечением конкретных жизненных отношений, отдельными его случаями, или так называемыми его казусами. Для решения его подыскиваются в действующем праве соответствующие нормы, которые их предусматривают. Отысканная соответствующая норма подвергается толкованию".122 Завершает процесс применения права, как полагал Ф.В. Тарановский, субъективизация, то есть построение на основании объективной юридической нормы субъективного юридического отношения.123 Основной упор Ф.В. Тарановским был сделан на юридическую сторону, фактическая основа дела остаётся в тени. Доказывание субъекта при таком подходе как бы подразумевается, поскольку без него весь правоприменительный процесс, в изложенном виде, возможен в бесспорном, не установленном юридически, общественном отношении.
Существует в российской науке точка зрения, объединяющая фактическую и юридическую основы дела в качестве единой единицы логической структуры правоприменительного процесса, и в качестве следующей образующей данного процесса выступает, по мнению С.А. Шейфер, выведение решения.124
Чарданцев А.Ф. называет такие стадии правоприменения информационной моделью, к первой стадии он относит информацию о фактах и нормах права, а ко второй - обработку, оценку информации125.
"Исследуя все факторы, влияющие на процесс принятия решения, и норма права или прецедент рассматриваются лишь в качестве одного из таких факторов".126
Общепринято относить доказывание к первой стадии правоприменения. В частности, профессор В.В. Лазарев указывает: "Целью первой стадии правоприменительного процесса является достижение фактической объективной истины. Поэтому особое место законодательство уделяет доказыванию, в ходе которого фиксируется, какие обстоятельства нуждаются в доказывании, а какие нет (общеизвестные, презумпции, преюдиции), а какие факты доказываются строго определенными средствами (например, экспертизой)" .127
Профессор В.С. Нерсесянц относит доказывание к первой стадии правоприменительного процесса (установление фактических обстоятельств дела), отмечая, что наиболее часто предварительное установление фактов осуществляют одни лица, а решения по делу принимают другие. Правоприменяющий орган обязан убедиться в достаточности установленных фактов и их обоснованности. Ученым отмечается, что "ни прокурор, утверждающий обвинительное заключение, ни судья, который рассматривает уголовное дело, ни директор предприятия, издающий приказ о поощрении работника, не могут относиться к своим обязанностям формально, слепо полагаясь на представленные материалы". Ссылаясь на установление объективной истины, как цель первого этапа доказывания для правоприменителя, В.С. Нерсесянц отмечает, что именно "поэтому особое внимание законодательство уделяет доказыванию".128
Е.В. Додин отмечает, что "доказывание, осуществляемое органами государственного управления, по своей сути, ничем не отличается от судебного. В обоих случаях имеет место целенаправленная деятельность уполномоченных законом лиц по установлению обстоятельств дела".129
Существует в науке подход к применению права, как к применению общего правила к единичным случаям, то есть определённой логической, точнее формально логической операции. По мнению Тренделенбурга, логика нигде не играет такой роли, как в праве. Доказывание выполняет как бы обслуживающую роль по отношению к применению права, служит звеном в логической цепочке: факт - доказывание - правоприменение.
"Доказывание существует в любой сфере деятельности: при разрешении правовых конфликтов, при начислении трудового стажа, решении вопроса об усыновлении и т.д." По мнению И.В. Решетниковой, "если исходить из сущности познания, то доказывание будет одинаковым во всех сферах реализации права. Процедура рассмотрения любых дел в суде и во внесудебных органах отличается от законотворческой и прочей деятельности, что обусловлено наличием особой процессуальной и процедурной формы установления обстоятельств дела, исследования и оценки доказательств, гарантий прав лиц, участвующих в доказывании". 131
Выдающийся российский теоретик профессор А.Б. Венгеров выделяет шесть стадий применения права, наибольший интерес для нашего исследования представляет первая. Первая стадия - исследование фактических обстоятельств дела, которая характеризуется как ответ на вопрос: что в действительности произошло, что требует вмешательства правоприменителя. А.Б. Венгеров указывает на процедуры закрепления, исследования (в рамках достаточности и необходимости) и оценки фактов (истинности или ложности тех или иных фактов).132
Наиболее важное значение в подтверждение выдвинутой концепции имеет точка зрения А.Б. Венгерова о том, что "оценка фактов (обстоятельств) с позиции их истинности или ложности - это особый предмет теории права, той её части, которая выделяется как теория доказательств. Сфера использования этих теоретических знаний - уголовный процесс, гражданское судопроизводство. Тут действует целая система требований о мере достаточности и необходимости фактов, процедурах их оценки, экспертизе и т.д."133
Венгеров А.Б. так же, как и другие выдающиеся теоретики, подходит к доказыванию в правоприменении с позиций установления объективной истины. На сегодняшний день изменились процессуальные приоритеты в процессуальном доказывании, перестал существовать основополагающий принцип всего советского судопроизводства - принцип объективной истины. Расширилась область доказательного права в российской правовой системе, формируется конституционное и административное судопроизводство, а значит, и соответствующее проявление доказывания со стороны уполномоченных субъектов.
Несомненно, это имеет колоссальное значение для правоприменителя. Вместе с тем невозможно глубокое изучение следствия (применения права) в отрыве от изучения его необходимости, причины его применения - доказывания субъекта. Разрыв в этой области научных правовых знаний причинно-следственной связи в доказывании и правоприменении - отсутствие четких основ теории доказывания в науке теории государства и права не позволяет эффективно развиваться отраслевым знаниям.
Довольно чётко, косвенно указал на сложность в разработке доказывания А.Б. Венгеров: "В рамках теории права выделяют собственно предмет доказывания, различные источники (объяснения, вещественные доказательства, экспертизы), относимость доказательств (относятся ли они к конкретному делу), обвинительные улики и оправдательные обстоятельства (например, алиби), первичные (из первых рук, очевидца) и производные (по слухам, со слов другого лица), прямые и косвенные и т.п. Уже перечень этих характеристик доказательств показывает, сколь разнообразной и самостоятельной является теория доказательств, которую изучают специально в науках уголовного и гражданского процессов".134
Исследуя применение права, С.С. Алексеев отмечает, что оно представляет собой индивидуально-правовую деятельность, которая направлена на решение юридических дел и в результате которого в ткань системы включаются индивидуальные предписания.135
Правоприменение "выражает такую последовательную и строгую разъединенность, которая ориентирована на … выполнение в основном правообеспечительной функции".136
По мнению И.Я. Дюрягина и В.М. Горшенева, правоприменение призвано продолжить нормативное регулирование, заданное правотворчеством с помощью нормы права.137
Учеными отмечается творческое, организующее содержание правоприменения.138
Наглядно видна недостаточность разработки этой области теории права, несущей колоссальную практическую и теоретическую нагрузку. Восполнению пробелов в этой сфере юридических знаний и теоретической систематизации и призвана способствовать теория процессуального доказывания и правоприменения.
Возвращаясь к позиции С.С. Алексеева, отметим, что он, исходя из необходимости познания истины при установлении фактической основы дела, указывает на значение юридических доказательств и процесса доказывания в правоприменении. Вместе с тем изложенные положения требуют переработки и дальнейшего их развития в связи с проводимой в Российской Федерации правовой реформой. Результатом реформирования должна стать принципиально новая теоретическая позиция, закладывающая в свою основу более демократические принципы, такие как состязательность и равноправие сторон, и показывающая, как их реализовывать в правоприменении.
Концепция процессуального доказывания в правоприменении, изложенная в 1973 г., носила глобальный характер и соответствовала духу советского права, но не учитывала ряд особенностей формирующегося принципиально нового состязательного доказательственного права в Российской Федерации. Изложенные С.С. Алексеевым положения, касающиеся доказательств и доказывания в правоприменении, не получили дальнейших разработок в его последующих научных работах и учебной литературе.139
Научные теоретические разработки российских ученых в области правоприменения в большинстве случаев относят доказывание к становлению фактической основы дела.
Профессор В.М. Сырых считает, что доказывание относится к стадии сбора и оценки фактических обстоятельств, понимая под доказыванием деятельность, направленную на установление фактических обстоятельств дела с помощью доказательств.140
Общепринятым в теории государства и права является положение, в котором содержание понятия "применение права" составляет властная деятельность компетентных органов и лиц, которая имеет своей целью содействовать адресатам правовых норм в реализации принадлежащих им прав и обязанностей и в осуществлении контроля такого процесса.
Применение права является правовым реагированием со стороны государства (в лице государственных органов) на доказывание субъекта в установленной государством особой форме.
Доказывание и правоприменение соотносятся, как производная причины и следствия, в качестве фактора, вызывающего причину к "юридической жизни", выступает юридический факт.
На наш взгляд, право применяется не к спорному правоотношению, а к модели этого общественного отношения, созданной в сознании правоприменителя заинтересованным субъектом доказывания, приобретающей с государственным воздействием характер законно оформленного правоотношения (под действием применённого права).
Причём государство обладает монополией на правоприменение. Доказыванием, наряду с государственными органами (прокуратурой, милицией, таможней и др.), вправе заниматься также юридические и физические лица по защите своих законных прав и интересов, а также интересов и прав, представляемых лиц, в соответствии с установленным в законе порядком.
Сложен вопрос юридической формулировки субъекта доказывания. Без должной ссылки на норму закона доказывание субъекта носит апелляционный характер к суду, с просьбой отыскать такую правовую норму в законодательстве, подтверждающую его понимание спорного факта, что характерно для непрофессиональных субъектов. Для профессиональных субъектов ссылка на норму права - дело профессиональной чести (а для прокурора - обязанность).
На основании изложенного формируется иное отношение к стадиям правоприменения, соединяющее через доказывание фактическую и юридическую основу дела в единое и неделимое целое. Так, юридическая квалификация в доказывании формируется уже при определении предмета доказывания по делу, как обоснование фактической основы - традиционной первой стадии правоприменения.
Невозможность разделения и раздельного рассмотрения фактической и юридической основ правоприменения ведет к целостному, единому отношению к этим этапам. Их разграничение, принятое в традиционной общетеоретической классификации правоприменения, носит условно-научный характер и, на наш взгляд, практически не используется юридической практикой.
Установление юридической основы дела как отдельной стадии правоприменения, скорее, исключение. Суд констатирует соответствие (либо несоответствие) правовой нормы доказываемому (или доказанному) юридическому факту предмета.
Юридическое обоснование (ссылка на конкретную норму) может быть включено в предмет доказывания по делу субъектом доказывания. Вместе с тем им обосновывается необходимость применения именно этой нормы к спорному общественному отношению. Но включение или не включение юридической основы в установление фактической основы - вопрос, не всегда обязательно решающийся диспозитивно. В ряде случаев это обязанность для субъекта доказывания (например, для прокурора).
Конечно же, в большинстве случаев совмещение и разрешение основ - вопрос, зависящий от воли субъекта.141 В процессе всего доказывания профессионального субъекта правоприменитель в каждом конкретном случае проверяет соответствие факта и юридической нормы и либо своим решением закрепляет государственную волю путём применения правовой нормы, либо отказывает в такой констатации.
Как представляется, необходимо учитывать и то, что не включение юридической основы в основу фактическую снижает убедительность доказывания субъекта.
Данные положения не соответствуют общепризнанному подходу к правоприменению в теории государства и права.
Представляется, что юридическая основа дела настолько тесно переплетена с основой фактической, что их последовательное раздельное установление порой невозможно. Аргументы и доказательства приводятся субъектом с учетом складывающейся процессуальной ситуации, на основе норм права определяется профессиональным субъектом предмет доказывания. Норма права (принимающая статус формулировки) и факт сочетаются как форма и содержание. В юридической основе формы объективного существования общественных отношений заложены основы фактической. Наиболее часто правоприменитель использует схему уяснения отраслевой области спора: примерная норма, исходя из ознакомления с фактическими обстоятельствами. Затем следует установление правоприменителем юридического толкования субъектом правовой основы и фактического толкования субъектом спорного факта (вопрос толкования, достаточно подробно разработан в теории государства и права, поэтому нет необходимости останавливаться на его содержании детально). Выбор наиболее подходящей модели фактов и норм, их регулирующих (либо охраняющих). Несомненно, что для того, чтобы юрист установил значимый для дела юридический факт, он должен понять, о действии какой нормы идет речь в доказывании субъекта.
Виды правоприменительного процесса в зависимости от характера принимаемого решения выделяет профессор В.И. Леушин:
- производство по установлению фактов, имеющих юридическое значение;
- процесс рассмотрения споров;
- процесс определения мер юридической ответственности.142
Приведённая выше классификация подразумевает, как и предыдущие, включение доказывания в правоприменительный процесс.
На наш взгляд, доказывание занимает место между реально существовавшим спорным юридически значимым фактом и решением дела правоприменением (либо отказом со стороны государственного уполномоченного органа применить указываемую субъектом норму права к спорному общественному отношению).
Теоретически мы разделяем точку зрения о включении доказывания в правоприменение. Доказывание субъекта является дозволением со стороны государства осуществления права на защиту субъекта, имеющего и конституционные гарантии в ч. 1 ст.45 и ст.46 Конституции РФ.
Для государства, реализующего либо не реализующего право (отказывающего в реализации права субъекту доказывания), доказывание субъекта выступает в качестве катализатора необходимости реализации права государством либо отказа в реализации права правоприменением, когда это допустимо в силу закона и сложившихся обстоятельств. Именно в отношении к механизму доказывания субъекта, государство и право приводит в действие механизм правового регулирования в отношении возникшего спорного отношения (не установленного юридического факта). Так как доказывание существует только тогда, когда государством ещё не установлен значимый юридический факт, а сами субъекты не вправе (ограничены законом) или не желают (ограничены волей), если это допустимо по закону, разрешить вопрос о наличии или отсутствии спорного юридического факта (или группы таких фактов). Т.е. общественные отношения, зависимые от этого юридического факта, находятся до разрешения государством (или самими субъектами, если это допускает закон) в спорном (окончательно не установленном) состоянии. Таким образом, можно выделить организационную роль государства в спорных общественных отношениях с использованием доказывания.
Наиболее наглядно видно значение общетеоретического понятия "доказывания" для всей юриспруденции, если его образно совсем исключить из юридической науки и практики. Такую ситуацию возможно охарактеризовать как антидемократическую, так как личность не имеет способности защищаться от государства и других личностей. У государственных чиновников появляется возможность действовать, не считаясь с правами человека, поскольку они не обеспечены возможностью соответствующей государственной защиты. Таким образом, доказывание (своим наличием или отсутствием) способно повлиять на политический режим государства. Иначе, применение права может осуществляться государственным органом произвольно.
"Осуществление права всегда было и всегда будет, пока есть общество, особым способом жизни юридической формы общественных отношений. Осуществление права - способ его бытия, существования, действия, выполнения им своей главной социальной функции. Право ничто, если его положения не находят своей реализации в деятельности людей и их организаций в общественных отношениях".143
Соответственно, на наш взгляд, понятие "доказывание" имеет такое же общетеоретическое значение, как, например, юридический факт. Предназначение доказывания заключается в создании с помощью позиции субъекта доказывания (доказательств) в течение юридического процесса возможности установления государством, в лице государственного уполномоченного органа, необходимых фактов для последующего правоприменения.
Правоприменение, как юридический факт - это факт, оформленный решением суда (иного правоприменительного органа), порождающий, изменяющий или прекращающий права и обязанности лиц, в отношении которых он вынесен.
Значение для науки теории государства и права основной категории - доказывания и доказывания процессуального, как общетеоретического понятия, особенно ярко видно на таком примере. В уголовной процессуальной науке появилось отношение к доказыванию, как к моделированию. Это отношение к доказыванию получило развитие в середине ХХ века.144 В гражданском процессуальном праве такое, на наш взгляд, прогрессивное видение "доказывания" несмотря на видимую схожесть стало формироваться только в конце ХХ века.145 В сложившейся ситуации, когда отсутствует общетеоретическое звено, прогрессивное развитие в одной отраслевой науке никак не сказывается на развитии смежных вопросов в другой отраслевой науке. В конечном счёте, это ведёт к тому, что теряется целостность внутри одной правовой системы. В современном российском праве четко прослеживается отсутствие единой общетеоретической основы, связующего звена юридических наук. Введение и рассмотрение на уровне теории государства и права общих признаков доказывания (таких, как универсальное содержание понятия, универсальный механизм его осуществления) позволяет сформировать общую концепцию доказывания в российской юриспруденции. Доказывание, в том числе и процессуальное, классификация его признаков - это сфера науки теории государства и права, как науки, выявляющей общие тенденции развития права и государства. Весьма ощутимо сегодня для отраслевых наук и практики отсутствие общепринятых в теории государства и права детальных разработок процессуального и материального права.
Пытаясь определить причины остановки в развитии ключевого понятия "доказывания" в науке теории государства и права, мы приходим к выводу о том, что причина лежит в самом праве.
Крупнейший представитель социологической юриспруденции Р. Паунд, выдвинув идею трехаспектного права, полагал: "В первом аспекте право выступает как правопорядок (режим, поддерживаемый систематическим применением силы государства); во втором - право есть процесс отправления правосудия, юрисдикции (на основе закона и помимо закона). Лишь в третьем аспекте право выступает как совокупность нормативных материалов, как книжное право". Р. Паунд подчёркивает, что он и его сторонники всё больше начинают мыслить понятиями правопорядка и процесса, а не понятием книжного права - собрания сформулированных результатов. 146
Отношение к доказыванию только первых двух аспектов и создало ту ситуацию, в которой находится доказывание сегодня. Нельзя сказать о не разработанности доказывания в отраслевом понимании этого понятия, вместе с тем отсутствие общетеоретического общепринятого единого понимания доказывания приостанавливает развитие этого ключевого понятия для российского права. Произошло оттеснение теории доказывания и российского доказательственного права в сугубо процессуальные науки. Вместе с тем разработка доказательственного права только в процессуально-отраслевом аспекте существенно сужает процессуальное доказывание. Сформировалось сугубо отраслевое отношение к этому общетеоретическому понятию. Это привело к тому, что разрабатывались теории доказывания только в отдельных отраслях, преимущественно в уголовной процессуальной науке.147 Это обусловило статус уголовно-процессуального права как флагмана права процессуального в российской правовой системе.
Опираясь на мнения выдающихся российских теоретиков С.С. Алексеева, А.Б. Венгерова, В.В. Лазарева, В.С. Нерсесянц и других ученых о существовании в теории государства и права доказывания в разрезе правоприменения, полагаем, что теория процессуального доказывания и правоприменения создана для восполнения возникшего на современном этапе теоретического пробела в результате правовых реформ и является кардинально иным, теоретическим подходом к исследуемым вопросам.
Теория российского процессуального доказывания и правоприменения создана в духе проводимой правовой реформы и учитывает особенности российской правовой системы.
Попытки рассмотрения доказывания в качестве межотраслевого института в науках отдельных отраслей не увенчались успехом, доказывание как межотраслевой институт не закрепляется в теории государства и права и отраслях, хотя эти попытки и создали значительную базу опыт для дальнейшего развития доказывания в теории права. Об этом пойдёт речь в работе далее.
Развернувшаяся в российских процессуальных науках дискуссия об отнесении или не отнесении доказывания к межотраслевым институтам продолжает оставаться актуальной. Предлагаемое нами отношение к доказыванию, как к общетеоретическому понятию, способно повлиять на этот спор.
Если относиться к доказыванию, как к межотраслевому институту, то, тем самым, мы ставим доказывание в рамки правового института, распространяющего своё действие на ряд отраслей.
Материальные отрасли формируют предмет доказывания по делу, процессуальные выступают в качестве инструментов, обеспечивающих его процессуальное обоснованное существование и отстаивание позиции в том отношении факта и регулирующей (охраняющей) нормы, в том виде, как это предполагается (предложено) субъектом доказывания для соответствующего государственного регулирования общественного отношения (либо его охраны). Рассмотрим существующие мнения в науке по этому вопросу.
М.С. Строгович считает, что для гражданского процессуального и уголовного процессуального права характерны такие межотраслевые институты, как доказательства, кассационное и надзорное производство.148
Ю.К. Осипов относит доказательства к числу общих институтов, основываясь на том, что процессуальные отношения суть отношения по поводу применения права, которое невозможно без установления фактических обстоятельств конкретного дела.149 А проблему межотраслевых институтов Ю.К. Осипов рассматривает на примере подведомственности. На основании множества сходных черт подведомственности гражданских, уголовных, административных дел Ю.К. Осипов выделяет подведомственность в межотраслевой институт подведомственности юридических дел.
Казалось бы, подобным образом можно поступить и с доказыванием. О доказывании как межотраслевом институте пишет И.В. Решетникова. Она полагает, что "доказательственное право как межотраслевой институт - это совокупность норм права, регулирующих доказывание в правоприменительной сфере с целью разрешения правового конфликта".150
Идея о существовании основных и комплексных отраслей права принадлежит В.К. Райхеру.151
С.В. Поленина отмечает: "Межотраслевые институты - наиболее распространенная разновидность комплексных правовых институтов. Они возникают на стыке смежных отраслей права, т.е. отраслей, обладающих известной общностью круга регулируемых ими отношений".152
Я.Ф. Фархтдинов не согласен с существованием межотраслевых институтов, указывает, что между гражданским и уголовным процессуальным правом есть определённая связь, ввиду чего не исключается наличие одноимённых институтов. Он полагает, что доказательства - институт и относит их к общезакрепительным институтам, которые, по его мнению, суммируют общие стороны различных процессуальных отношений. 153
А.А. Добровольский разделил институты гражданского процессуального права на общие и специальные - по значению, доказательства им отнесены к общему институту на основании их общего значения и расположения в общей части гражданского процессуального права.154
М.Г. Авдюков основывается на общем значении для всех стадий, видов производства и относит доказательства к общим институтам.155
А.С. Козлов отмечает, что в гражданском процессуальном, уголовном процессуальном, арбитражном процессуальном и административном правовом регулировании имеют место сходства цели деятельности, характеристик субъектов познания, объектов исследования, форм получения знаний. И полагает, что особенности юрисдикции как вида правоприменительной деятельности и важность юрисдикционных образований обуславливают целесообразность создания теории доказательств, используемых в юрисдикции.156
Другой ученый, Р.С. Белкин считает, что не существует общего доказательственного права для уголовного и гражданского процессов, так как задачи, предмет, способы, субъекты доказывания различны.157 Тем самым, сделана попытка определить круг различий в доказывании в различных отраслях права. В этой же работе Р.С. Белкин отмечает сходство общих положений о доказательствах. Используя данное утверждение, И.В. Решетникова определяет границу перехода от простого сходства к межотраслевому институту.158
Нет необходимости определять какие-либо границы межотраслевого института доказывания и тем более говорить об интеграции применительно к доказыванию.159
Само понятия "межотраслевого института" в науке предельно чётко не обозначено, имеющиеся трактовки связаны его межотраслевым объемлющим содержанием, как представляется ощутимо воздействующим на основу классификации - предмет отрасли.
Д.А. Каримов, отмечая не исследованность в науке вопросов о природе, системе, структуре правового института в отечественной юридической науке, отмечая противоречивость трактовок, высказывается против комплексных институтов права. Он критикует И.В. Павлова, считавшего несостоятельной постановку вопроса о комплексных отраслях права, вместе с тем допускавшего, что "некоторые правовые институты являются характерными не для какой то одной, а для двух и более отраслей права".160 Д.А. Каримов указывает: "если нельзя включать правовую норму, относящуюся к одной отрасли права, в другую отрасль права, то тем более недопустимо включать институт права, содержащий в себе "комплекс" норм различных отраслей права, в какую-либо отрасль права, тем самым данная отрасль права сама превратилась бы в комплексную" и отмечает, что "отрасль права не может быть комплексной".161 Эта позиция представляется наиболее чётко обоснованной.
Анализируя этот научный спор, зададим вопрос - куда отнести доказывание? Понятно, что межотраслевым институтом доказывание быть не может, так как такое положение нарушало бы структуру всех отраслей, в состав которых входило бы. Так, например, вполне возможно было бы применять одни и те же нормы, касающиеся доказывания, как в уголовном, так и в гражданском процессе, что недопустимо даже предполагать. Это очевидно. Вместе с тем очевидно и то, что понятие "доказывания" обладает сходными и отличительными признаками в различных отраслях права.
На наш взгляд, выходом из сложившейся проблемной правовой ситуации является более широкое отношение к доказыванию, как к общетеоретическому понятию, способному влиять на все отрасли российского права. Тем самым доказывание становится в один ряд с понятиями "правоотношение", "законность" и др., что идёт в развитие вышеобозначенной концепции В.Н. Протасова.
С другой стороны, возможно, было бы целесообразно возвратиться к забытому теоретическому термину - судебное право162, способному объединить общие черты, присущие всему российскому судопроизводству, с полным сохранением отраслевой самостоятельности каждого процессуального права.
И последний, наименее привлекательный путь определения места доказывания как отраслевого или межотраслевого института. Выступая против такого обособленного от общеправового подхода, поясним, что в этом случае мы не закладываем общеправовое глобальное понятие в основу - центр российского права - в теорию права, и отпускаем вновь в "свободное плавание" по отраслям российское доказывание, а вместе с ним и российское доказательственное право. Последствия такого свободного отраслевого развития доказывания мы можем наблюдать в современной отраслевой процессуально-правовой теории, где доказывание развивается обособленно. А юридическая практика испытывает ряд трудностей в защите права именно из-за пробелов отраслевой теории.
Определив, таким образом, место доказывания в российской правовой системе, мы сталкиваемся с проблемой классификации признаков доказывания: общих и отраслевых. Эту проблему в различных интерпретациях и постановках вопроса пыталось решить не одно поколение учёных. Отметим, что:
- общие признаки доказывания присущи всем процессуальным отраслям и оказывают влияние на отрасли материальные;
- отраслевые признаки доказывания специфичны и присущи только конкретной отрасли российского права. Они являются проявлением общих признаков процессуального доказывания в отраслевом аспекте.
Многогранность и всесторонность исследования предполагает формирование понятийного аппарата концепции с точки зрения всех воздействующих факторов. Прежде всего, необходимо определиться с основными терминами: "доказательственное право" и "теория доказывания (доказательств)".
§3. Доказательственное право и теория доказывания
На современном этапе развития гласности и правовой свободы российское общество достигло того уровня правового развития, когда стало возможно говорить и о субъективном аспекте доказательственного, как понимается - права процессуального. Вместе с тем, как мы увидим из высказываний учёных, приведенных ниже, одними оспаривается само существование объективного доказательственного права в российской правовой системе, другими учёными, напротив, указывается не только на его существование, но и на его отраслевой, межотраслевой характер. Подходы оказывают влияние на формирование теорий доказывания, а те, в свою очередь, на юридические нормы.
Однако из поля зрения исследователей как бы исчезает само понимание правовой категории - права, разрабатываемого теорией государства и права в течение уже нескольких веков.
Предлагаемый авторский подход к процессуальному доказательственному праву основан на классическом общетеоретическом понимании права в целом. Существование, взаимосвязь и взаимозависимость права в объективном его понимании и права субъективного довольно чётко были определены ещё Тарановским Ф.В., чей подход автору наиболее близок.163 Это видение применимо и к праву доказательственному, включая и процессуальное его "крыло". Соответственно, доказательственное процессуальное право можно подразделить на объективное и субъективное.
Под объективным доказательственным правом (процессуальным) понимается юридическая норма или их совокупность, определяющая юридические аспекты доказывания субъекта и правоприменительную деятельность в процессуальной форме. Это правовой "инструмент" законодателя для регуляции и охраны общественных отношений, воздействующий на участников процесса через особые процессуальные правоотношения, через процессуально определенную деятельность правоприменителя.
В нашей работе раскрывается состязательное субъективное начало доказательственного процессуального права, которое и позволяет говорить о существовании доказательственного права как такового.
Под субъективным доказательственным правом (процессуальным) понимаются притязания (и обязанности) субъекта на выражение доказывания в процессуально-установленной государством форме. Это в широком смысле право на защиту. Причём не только личности, но и юридических лиц и самого государства.
Необоснованное смешивание этих двух сторон доказательственного права и приводит к непониманию всей сущности явлений и процессов, окружающих доказательственное право России.
По мнению Дж.Сейер, "доказательное право - продукт суда присяжных, результат правил, установленных мудрыми юристами для решения практических вопросов, когда им приходилось председательствовать в судах, где в качестве судей факта действовали не обладающие особой подготовкой обычные граждане".164
Как предполагают российские и зарубежные учёные, суд присяжных предопределил развитие англо-американской модели доказывания с высоким уровнем состязательности. В других системах, которым нормы о суде присяжных традиционно не присущи, "законодатель вынужден устанавливать особенности доказательственной деятельности в новой форме судопроизводства".165 К этой форме воздействия суда присяжных на доказывание и доказательственное право Е.Ю. Львова, С.А. Насонов относят российскую правовую систему, с чем согласиться трудно.
Е.Ю. Львова, С.А. Насонов полагают, что суд присяжных повлиял на создание доказательственного права в России166. Вместе с тем доказательственное право не представляется новым для российской правовой системы, поскольку суд присяжных существовал в России до революции 1917 года, а вместе с ним существовало и доказательственное право. Речь может идти о заимствованно - восстановительном процессе доказательственного права, основанного на состязательных и паритетных началах. Корни российского доказательственного права были нами рассмотрены в истории вопроса.
Соответственно, доказательственное право традиционно присуще российской правовой системе. Видимо, с 1917 года оно обрело в Советской России иную форму - его свободное развитие было приостановлено ввиду жесткого давления государственного интереса. Примерно в это же время появился отраслевой подход в праве - без учета общетеоретического значения теории доказывания. В постреволюционный период доказывание восстанавливается и происходит его притирка к следственному советскому процессу. Доказывание субъекта стало вторично и не столь значимо для правоприменителя, озабоченного защитой, в первую очередь, государственного интереса. Частное и публичное начало в праве официально исчезли, "свергнутые" революционно - правовыми преобразованиями, публичное право поглотило частное. Частный, личностный интерес отошёл на второй план. Именно этим и вызвано такое сложное положение в современной теории доказывания.
Советское доказательственное право развивалось достаточно медленно, в противовес которому российское доказательственное право на рубеже ХХ - ХХI веков приобрело стремительные темпы развития. Этому способствует целый ряд причин, к числу которых, на наш взгляд, относятся: исторические, политические, экономические, социальные факторы развития всего Российского государства и общества - в новых условиях возникла необходимость проведения реформ.
Начавшиеся в конце ХХ века правовые реформы изменили первоосновы правоприменительного процесса - принципы его организации и функционирования. Изменение конституционных и отраслевых принципов создало правовую ситуацию, в которой советское правоприменение, носящее преимущественно следственный характер, наглядно показало свою неэффективность. Изменение в процессуальных принципах привело к коренным трансформациям в сложившемся отраслевом советском доказательственном праве. Отдельные теоретические разработки советской теории государства и права в области доказывания, а тем более - доказывания процессуального, не носили комплексного характера. Доказательственное право в советской теории права понималось, как что-то само собой разумеющееся, "прикладывающаяся" составляющая центрального понятия - правоприменения. Впрочем, и сам термин "доказательственное право" использовался преимущественно советской уголовно-процессуальной наукой. 167 Однако корни такого подхода заложены в более раннем периоде развития права. Так, например, Л.Е. Владимиров, выдающийся теоретик начала ХХ века, рассматривал доказательственное право в узких рамках уголовного процесса. В частности, отмечая определительное и охранительное доказательственное право, он писал:
· "Доказательственным правом определительным называется совокупность законодательных постановлений, указывающих способы установления и пользования уголовными доказательствами с целью добыть достоверность фактов, составляющих предмет процессуального исследования";
· "Доказательственным правом охранительным называется совокупность законодательных постановлений, определяющих принудительные меры, коими располагает судебная власть, как для обеспечения доставления доказательств третьими лицами, так и для ограждения достоверности этих доказательств".168
Изменившийся вектор процессуальной процедуры следственного процесса на состязательный тип обусловил необходимость глобального развития доказательственного права в российской правовой системе. Смена ценностных правовых приоритетов привела доказывание к вынужденному прогрессивному развитию. Коренным изменениям сегодня подвержены основные понятия процессуального доказательственного права, такие как "доказательства", "доказывание" и др. В качестве примера можно привести новый УПК РФ.
Современный российский юрист с трудом понимает и привыкает к использованию общеотраслевого термина "доказательственное право". Ещё большую "неразбериху" вносят узкоотраслевые подходы к этому понятию.
Доказательственное право и теория доказывания сегодня настолько тесно вросли в процессуальные отрасли, что возможной реакцией современного юриста на их общетеоретическое обоснование может быть неосмысленное отторжение. Такая стереотипная реакция, по-видимому, может быть вызвана сложившимся и существовавшим долгие годы концептуальным отношением в российской правовой системе, ввиду того, что в советском процессе преобладали следственные, а не состязательные начала. Суд восполнял пробелы в доказывании субъекта, так как сам выступал в роли активного участника доказательственной деятельности (положение довольно парадоксальное: суд сам доказывает (субъект доказывания), сам и разрешает спор). Возможно, так советская наука пыталась описать ту борьбу, которая происходит в душе у каждого конкретного правоприменителя, но реально выглядит это в нормах права по- иному.
В том случае, если российской юридической науке удастся переломить стереотипность мышления, навязанную следственными началами в судопроизводствах, в области доказывания - в теории государства и права произойдет комплексное развитие доказательственного права в России (жизненно необходимых общих установок).
Доказательственное право при использовании теории российского процессуального доказывания и правоприменения способно выйти на качественно новый общетеоретический уровень. Теория государства и права, служащая первоосновой всех юридических наук в российской правовой системе, обретёт с помощью теории российского процессуального доказывания и правоприменения присущую ей направляющую роль в области процессуального доказывания.
Отмечаемое в научной литературе трудное положение практиков-процессуалистов, как доказывающих, так и применяющих право, и, соответственно, теоретиков порождено отсутствием общеправовых теоретических установок в этой сфере права. Предлагаемая концепция равно значима для теории доказывания и для практики, где доказательственное право обретает "жизнь".
Постараемся понять, что же это за "правовой феномен", оставшийся загадкой даже для советской и современной теории права, но вместе с тем широко используемый современными процессуалистами.169 Разумеется, доказательственное право - это не отрасль права, так как отсутствует собственный предмет и метод правового регулирования, но и не межотраслевой институт.170 Вместе с тем доказательственное право насквозь пронизывает все процессуальные отрасли российского права. Его присутствие обозначено в отраслях "красной нитью". Встаёт закономерный вопрос, действительно ли доказательственное право имеет четко сконструированную отраслевую направленность? Если рассматривать с точки зрения современного законодательства, то да. При более глубоком научном анализе взглядов российских учёных (начиная с конца ХIХ века) и анализе правовых источников возможно выделить общие правовые особенности процессуального доказательственного права, к которым, как представляется, относятся традиционные юридические конструкции, которые в отраслях "обрастают" отраслевыми особенностями: доказывание и доказательства, в свою очередь, дробящиеся на более мелкие правовые подконструкции, например, классификации доказательств, предмет, субъекты доказывания, его механизм и т.д. Выделив ряд общеправовых юридических конструкций, характерных для всех процессуальных отраслей, можно говорить о наличии российского доказательственного права на уровне теории государства и права.
На наш взгляд, доказательственное право - универсальная юридическая суперконструкция, несущая на себе основную нагрузку в правоприменении, использующем установленные правовой нормой процедуры для соотнесения юридически значимого факта с нормой права, исходя из доказывания (механизма доказывания) субъектов.
Как представляется, в теории права должна быть заключена условно "общая часть" доказательственного права (с учётом дальнейшей, традиционной российской классификации деления отраслей на материальные и процессуальные).
Доказательственное право нельзя рассматривать в узкоотраслевом аспекте, игнорируя его существование во всех процессуальных отраслях.171 Общетеоретическое отношение к доказательственному праву - проект, жизненно необходимый для российской правовой системы действующего доказательственного права, на более совершенном уровне. Единственный путь его становления - развитие теории доказывания в рамках теории государства и права. При этом необходимо учитывать, что невозможно рассматривать доказывание только в теории права, так как при этом остается в тени важнейший фактор, влияющий на доказывание - это государственное влияние, поэтому, целесообразно рассмотрение доказывания именно в рамках правоприменения, деятельности государства.
"Отраслевая часть" доказательственного права является логическим продолжением "общей части" и находится в отдельных отраслях российского права. Причём современное доказательственное право получило наибольшее развитие в процессуальных отраслях.
Автор категорически выступает против "доработок" в отраслевом праве общетеоретических основ доказательственного права. Отрасли, по возможности, должны избегать изменения общеправовых понятий, входящих в состав общей части права доказательственного. Подобный подход отраслевых разработок существовал в дореволюционной теории права.172 Таким образом, основная нагрузка по разработке основ доказательственного права ложится на теорию права. При таком понимании достигается наиболее эффективный, а главное единообразный, цельный подход к доказательственному праву во всей системе права в Российской Федерации. Только так мы можем избежать противоречивых разработок одних и тех же понятий в отраслях, избежать наделения их различным содержанием, обеспечить синхронное (непротиворечивое) развитие всей российской правовой семьи, а значит, тем самым избежать коллизии понятий отраслевого доказательственного права, конфликт которых в будущем неизбежен при сохранении существующего положения в праве. Например, при различных подходах к доказательственному праву в уголовном и гражданском процессах невозможно будет решать вопросы иска в уголовном процессе. "Свободное плавание" отраслевого доказательственного права недопустимо и вредно для российской правовой системы.
Действующее и развивающееся отраслевое доказательственное право сегодня - это реальность.173 К нему можно относиться негативно или позитивно, но не признавать его существование в российской правовой системе просто невозможно ввиду его объективной очевидности.
Представляется, что по своему содержанию сложившееся современное доказательственное право - это комплекс норм, действующий в области доказывания субъекта в рамках отдельной отрасли российского права, влияющий и на осуществление правоприменительной деятельности. В этом случае неудивительно понимание доказательственного права, которое предлагается в специализированных юридических словарях, как, например, исключительно уголовно-процессуального доказательственного права.
Предлагаемый в работе подход к доказыванию вынуждает нас классифицировать источники доказательственного права в зависимости от субъекта, на которого они оказывают своё влияние (имеющего властные полномочия на применение права, либо защищающего субъективное право и обратившегося к такому должностному лицу). Сами же классификации источников доказательственного права рассматривается позднее.
Далее. Рассмотрение доказывания в одной отрасли должно учитывать единые особенности рассмотрения доказывания в общеправовом аспекте и учитывать сравнительный анализ доказывания в других отраслях права.
В науке уголовного процесса отмечается, что "нормы процессуального права, регламентирующие цели, порядок, пределы и содержание доказывания, как деятельности, именуются доказательственным правом".174 Правовой нонсенс. А как же доказательственное право в гражданском (административном) и конституционном судопроизводстве? При таком подходе его существование просто проигнорировано.
Доказательственное право фактически переживает этап становления новых норм в уголовном и гражданском судопроизводстве, действует новый УПК РФ и ГПК РФ. На наш взгляд, созданы все предпосылки для коренного изменения норм гражданского процессуального права. На современном этапе развития доказательственного права в России к вышеперечисленным нормам добавятся нормы конституционного права и нормы права административного. Продолжают оставаться реальностью и арбитражные нормы в сфере доказывания, не признанные законодателем как самостоятельные (но существующие не в ГПК РФ, а в самостоятельном, введённом в действие с 1.09.2002 г., АПК РФ).
Общетеоретические положения о процессуальном доказывании и правоприменении - единая для всех процессуальных отраслей "база" знаний о доказательственном праве и правоприменении в России и других государствах мира (достоянии мировых правовых систем), которые логично рассматривать в России в рамках теории государства и права.
Предметом и методами изучения доказательственного права, как науки теории государства и права, являются предмет и методы теории государства и права. В отраслевом аспекте на них влияют специфические особенности предмета изучения и метода изучения отраслевой процессуальной науки, чем существенно сужаются границы предмета исследования, и применяются специфические отраслевые методы в дополнение к общетеоретическим. В отраслевом аспекте появляется предмет и метод регулирования доказательственного права: предмет - общественные отношения в рамках отраслевого предмета; методом выступает метод данной отрасли права.
Спорны и точки зрения учёных о самой теории доказывания, называемой также и теорией доказательств. Приведём мнения российских учёных по вопросу о теории доказывания (доказательств).
Г.М. Миньковский полагает, что в отличие от доказательственного права (системы правовых норм) теория доказательств - система теоретических положений, составляющих часть науки.175
Позиция Ю.К. Орлова в отношении доказательственного права состоит в понимании его как совокупности норм, регулирующих доказательственную деятельность. При этом отмечается, что доказательственное право - подотрасль уголовно-процессуального права. 176
И.В. Решетникова различает теорию доказательственного права в узком смысле, как направление отраслевой юридической науки, и в широком смысле - межотраслевая юридическая наука, новое, но реальное явление.177
М.Л. Шифман соединяет понятие доказательственного права и теорию доказательств, состоящую из системы норм, регулирующих доказывание и практику их применения.178 Несомненно, понятие теории более широкое.
И.А. Трусов считает, что теория судебных доказательств изучает юридические нормы, устанавливающие процессуальный порядок собирания и пользования доказательствами, и обобщает практику органов юстиции по использованию доказательств.179
Н.А. Власов относит теорию доказательств к части науки уголовного процесса, изучающей "такие понятия, как доказательства, источники доказательств, предмет и пределы доказывания, процесс доказывания".180
Существенной заслугой И.В. Решетниковой является указание на неразрывность доказательственного права и практики его применения. В частности, она указывает: "Доказательственное право не может изучаться без практики его реализации, которая объективизируется не только в правоприменительной, но и в других формах реализации права…При этом главную роль в развитии теории доказательственного права играет правоприменительная практика".181 Как мы уже отмечали, она как бы двигатель развития доказательственного права.
И.В. Решетникова отмечает расположение источников доказательственного права в гражданском процессуальном праве (на наш взгляд, во всем процессуальном праве) и в отраслях материального права. Ею верно отмечены влияние общественных отношений на доказательственное право; реализация доказательственного права всеми субъектами доказывания; роль правосознания как связующего элемента между общественными отношениями, доказательственным правом и его реализацией.182
Ю.К. Орлов полагает, что "гносеологические, логические, правовые основы и правила доказывания изучаются теорией доказательств, которая является частью (разделом) науки уголовного процесса (аналогичный раздел существует и в науке гражданского процесса) "…Теория доказательств основывается на философских положениях, присущих любой познавательной деятельности, изучаемых философской теорией познания (гносеологией). Теория доказательств широкого опирается также на достижения других наук - логики, психологии, кибернетики".183
Исходя из отраслевого подхода учёные Г.Ф. Горский, Л.Д. Кокорев, П.С. Элькинд считают, что "под доказательственным правом следует понимать систему уголовно-процессуальных норм, регулирующих цели, содержание, порядок, пределы и правовые средства собирания, проверки и оценки доказательств, а также обоснованность и мотивированность выводов правоохранительных органов, вытекающих из такой оценки".184
А.П. Рыжаков со ссылкой на "Теорию доказательств в советском уголовном процессе" полагает, что нормы процессуального права, регламентирующие цели, порядок и содержание доказывания как деятельности, именуются доказательственным правом.185 Он допускает существование таких норм не только в уголовном процессе, но и - в гражданском. Под предметом доказательственного права эти учёные понимают весь круг отношений, складывающихся в связи с процессуальным доказыванием.
М.А. Фокина определяет доказательственное право как комплексное системно-структурное образование, выводит и детализирует гражданско-процессуальные принципы доказательственного права, существующие в развитие отраслевых принципов. И даёт их следующее определение: "под принципами доказательственного права следует понимать закреплённые нормами гражданского процессуального права основополагающие правовые идеи (начала), объединяющие в единстве целые нормы отраслей материального и процессуального права и отражающие специфику деятельности субъектов гражданского судопроизводства по установлению фактических обстоятельств дела в целях вынесения законного и обоснованного решения (определения) по делу".186 М.А. Фокина выделила следующие принципы: "1) обязательность доказывания (все обстоятельства дела подлежат доказыванию, за исключением тех, которые не подлежат доказыванию в силу закона или соглашения, в том числе молчаливого, лиц, участвующих в деле); 2) относимость доказательств; 3) допустимость средств доказывания; 4) свободная оценка доказательств".187 Здесь же М.А. Фокина указывает на актуальность принципов доказательственного права не только для гражданского процессуального права, но и, как она пишет, "для других сфер правоприменения", объясняя это межотраслевым характером.188 Далее она предлагает рассматривать принципы доказательственного права в качестве принципов межотраслевого объединения институтов. Как представляется, при перенесении такого подхода в теорию государства и права мы по аналогии будем вынуждены создавать дополняющие принципы для всех правовых понятий, в развитие принципов общеотраслевых. Появятся отдельные принципы правоотношений, правонарушений, юридических фактов и т.п., наконец, норм права. Отходя от традиционного отношения к принципам, понимаемым как "общие руководящие нормативные положения"189, мы признаём недостаточную отраслевую разработанность наукой, несовершенство общих отраслевых принципов. Недостаточность их влияния на правоприменителя (в нашем случае - субъектов доказывания) нельзя компенсировать выработкой отраслевых частно - понятийных принципов, необходима разработка самих принципов в отраслях.
Козлов А.С. указывает на целесообразность создания теории доказательств, используемых в юрисдикциях.190
Теория доказывания - глобальное правовое формирующееся и изменяющееся под влиянием объективных юридических факторов явление. На наш взгляд, теория доказывания - весь комплекс правовых знаний по вопросам доказательственного права, изложенный концептуально, к сожалению, получивший существенное развитие исключительно в отраслевом праве.
Приверженцами деления теории доказательственного права на общую и особенную части являются ряд учёных. Критерием классификации выступает значение признака (всеобщность или ограниченность его распространения). К числу сторонников такой классификации теории доказывания можно отнести Г.Ф. Горского, Л.Д. Кокорева, П.С. Элькинд191, А.И. Трусова 192, И.В. Решетникову 193, Ю.К. Орлова 194 и других учёных.
Но доказательственное право и теория доказывания существуют и в других государствах с развитыми системами права. Встаёт вопрос рецепции лучшего в доказательственном праве. Сколь допустимо копирование и внедрение в России понятий-гарантов демократичности из иных систем права? Как представляется, слепое заимствование апробированно-эффективных основ доказательственного права в зарубежных правовых системах может не принести желаемого результата в российской системе права. Как справедливо отмечает И.В. Решетникова, рассматривая вопрос общеправовых основ развития доказательственного права, наша повседневная жизнь другая, недопустимы крайности в восхвалении зарубежного законодательства и настаивании на самобытности (граничащей с принципами натурального хозяйства).195 Главное в анализе зарубежного доказательственного права и преломлении его к российской системе права - это возможность добиться его эффективного использования в России при рецепции. Из этого основания необходимо исходить, решая вопросы внедрения того прогрессивного, что существует в зарубежном праве. Все правовые системы разные, с огромным количеством национальных правовых факторов и это основная проблема рецепции, игнорирование которой сразу проявит себя при внесении в российскую систему. Существует опасность, подобная компьютерному вирусу, который способен нарушить уже работающий компьютер своим присутствием, но в начале попадания кажется неопасным.
Традиционно юридически сильной в "процессуальном мире" является англо-саксонская правовая система, основанная на прецедентном праве. Однако довольно сложно использовать англо-американскую теорию доказательственного права при создании общетеоретических основ доказательственного права России. Воспринятые в конце ХХ века российским процессуальным правом основы доказательственно - состязательного права из англо-саксонской правовой семьи произведено без учёта главенствующего прецедентного права и связано с восстановлением состязательного дореволюционного российского. Исконно англо-американская правовая система строилась на праве процессуальном, исходя из принципа действия права при обеспечении соответствующего процессуального механизма реализации. Это отличие весьма существенно для российского процессуального права, которое по своей направленности намного ближе к праву романо-германской правовой семьи, основанной на законе. Современная российская правовая система пытается соединить в себе процессуальные основы англо-американской системы (основанной на праве прецедентном) и право романо-германской системы (основанной на законодательном акте), в котором произведена рецепция римского права. 196 Вместе с тем в современной немецкой процессуалистике складывается мнение о сочетании состязательных начал судопроизводства и активной роли суда в процессе.197
Российское доказательственное право - это правовой феномен, находящийся на стадии становления и соединивший в себе черты дореволюционного процессуального российского права в сочетании с рецепцией англо-саксонского, накладываемой на традиционное советское право (уходящее истоками в романо-германскую правовую семью).
Российская теория доказательственного права не имеет общих единообразных основ и носит сугубо отраслевой характер.
Теории доказывания, создаваемые в отраслевых рамках, несомненно, важная часть доказательственного права, но, на наш взгляд, общее и особенное должно пониматься в теории доказывания более широко. Так, теория государства и права, должна содержать общеправовые установки доказательственного права, трансформирующиеся в отраслевое доказательственное право с учётом отраслевой специфики доказывания и правоприменения. При этом предлагаемая концепция выступает как одно из центральных направлений общетеоретической части доказательственного права.
Глава 2. Категория процессуального доказывания: понятие и содержание
§ 1.Общетеоретическое понятие процессуального доказывания: юридическая природа, содержание, цель, философско-юридические особенности
Юридическая природа процессуального доказывания
Г.С. Фельдштейн считал: "Всякое доказывание в процессе предполагает, что одна из сторон представляет доказательство, затем это доказательство предъявляется другой стороне, которая делает против него возражения (либо соглашается с ним. - Прим. авт.), и в свою очередь представляются другие доказательства".198
Процессуальное доказывание возникает как следствие неурегулированности государством общественных отношений (например, в исковом производстве в гражданском процессе), либо основанием появления доказывания выступает совершение правонарушения.
Доказывание субъекта для соответствующего уполномоченного государственного правоприменительного органа в обобщённом смысле - это возможность государственного воздействия на спорные, неурегулированные (но при наличии интереса субъекта) общественные отношения либо на следствие их ненормального функционирования (правонарушение) через правоприменение.199 Процессуальная способность субъекта по доказыванию проявляется через взаимную связь правоприменителя и субъектов доказывания, в установленной законодательно особой процессуальной форме.
Доказывание выражается в юридическом конфликте, причем отображающемся через механизм доказывания субъекта. Отметим, что "природу нормативно-юридического конфликта нельзя понимать как явление одномерное, выраженное в одномоментном столкновении "право сущего", "право должного".
Это сложное явление со своими подвижными элементами. Причем каждый их этих двух элементов выступает в двух аспектах - как часть нормативно-правовой системы и правопорядка и как элемент доформировывающейся (переформировывающейся. - Прим. авт.) правовой системы юридической деятельности. Во втором случае указанные элементы надо тщательно анализировать в тех последовательностях и связях, которые присущи развивающемуся юридическому противоречию"200.
Содержание процессуального доказывания субъекта, обзорный экскурс: старое и новое в процессуальном доказывании
Процессуальная процедура существенно изменяется с полноправным действием принципа состязательности в России. Вместе с тем понятийный аппарат доказательственного права также должен претерпевать существенные изменения, отвечая требованиям современного судопроизводства. Формулируя свою правовую позицию в процессе, субъект должен исходить из пассивности суда по отношению к проблемам, возникающим в процессе доказывания у всех субъектов. Суд не вмешивается в доказывание субъекта, дабы не перевесить чашу весов Фемиды силой государственного влияния, довлея над позицией одного из субъектов доказывания. Но это пока идеал, требующий воплощения в правоприменительном процессе.
Бесспорно, что конфликт субъектов доказывания, облечённый в особую процессуальную форму, регламентированную законодательством, составляет то спорное правоотношение, которое необходимо правоприменителю для установления истины по делу и разрешения возникшего (возникающего) социального спора, носящее отраслевое название, например, гражданское процессуальное правоотношение, уголовное процессуальное правоотношение и т.д.
Для того чтобы понять доказывание, надо проникнуть в его суть. Представляется недостаточным понимание существа доказывания как суммы объективных компонентов (таких, как собирание, исследования и оценки доказательств), поскольку использование только этих правовых категории не способно описать все процессы, отображающие процессуальное доказывание. Требуются новые подходы, отображающие правовое явление на более глубинном уровне.
Если рассматривать юридическое (процессуальное) доказывание более широко, а не только с правовых позиций, заметен конфликт нескольких личностей, вовлеченных в особый юридический порядок с участием государственного лица, наделённого полномочиями разрешения такого спора в силу закона (т.е. правоприменением).
Для юристов важен правовой аспект, поэтому выделяются иные опорные моменты доказывания личности.
С точки зрения содержания процессуального доказывания субъекта, возможно понимание процессуального доказывания, как реализации процессуального права на защиту субъектом доказывания.
Структурное содержание процессуального доказывания субъекта проявляется через сочетание субъективного (субъективная сторона доказывания) и объективного (предмет-объект доказывания, объективная сторона доказывания) начал в процессуальном доказывании. Эти начала образуют единое структурное содержание процессуального доказывания, нашедшее своё динамичное выражение в особом теоретическом понятии - механизме доказывания субъекта. Особыми свойствами процессуального доказывания является целостность и взаимосвязь составляющих элементов.
В работе Г.С. Фельдмана "Лекции по уголовному судопроизводству" мы встречаем несколько сходный с предлагаемым подход к пониманию доказывания. В частности, Г.С. Фельдман ещё в начале ХХ века высказался за использование понятий: "субъекта права доказывания", "объекта права доказывания" и "способа доказывания".201 Всякое процессуальное доказывание предполагает закрепление в объективной действительности юридических фактов (либо модели таких фактов), влияющих на предмет доказывания по делу. Это очевидно.
Для суда важно установление юридического факта (фактов) в его правовом оформлении, причём значимого для конкретного дела, с позиции конкретного судьи, его правосознания. Такое мнение у суда складывается исходя из оценки ряда элементов процессуального доказывания субъекта.202
Существенным фактором в данном вопросе является личная убеждённость правоприменителя в именно такой модели спорных фактов, какая предложена одним из субъектов доказывания, и в действии в данном случае как раз указываемой субъектом правовой нормы (если такая ссылка имеется). Как верно отмечает А.А. Мохов, убеждённость является индивидуальной характеристикой субъекта (судьи).203
Теперь о другом аспекте. В ст. 14 УПК РФ (2002 г.) законодатель указывает на то, что "бремя доказывания и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения". То есть на законодательном уровне речь косвенно идет о бремени опровержения аргументации одним из субъектов доказывания. Соответственно, законодатель поставил на один уровень с доказательствами и доводы субъекта доказывания. Однако дальнейшего нормативного закрепления такое положение в УПК РФ не получило. Такое неоконченное толкование доводов субъекта доказывания можно считать первой попыткой уравнивания законодателем юридической силы аргумента и доказательства. Причём доводы непрофессиональных субъектов доказывания имеют статус доказательств, например, объяснения сторон, показания обвиняемого, а доводы профессионалов доказывания не имеют такого процессуального статуса, например, излагаемые прокурором, адвокатом в процессуальных прениях.
Обратим внимание читателя на существенные составляющие процессуального доказывания. Часто именно им в юридической науке, на наш взгляд, не придается должного значения.
Составляющей в одном из элементов содержания процессуального доказывания выступает правовая позиция субъекта доказывания по конкретному делу. Именно на нее ориентируется суд, устанавливая юридический факт. Если быть более точным, то на состязание позиций субъектов доказывания. Критерием для суда выступает достоверность правовой позиции субъекта доказывания, большая убедительность одной из позиций. "Представление доказательств, как таковое, вызывает столкновение отдельных индивидов, имеющих это право, и обуславливается, по существу своему, известного рода состязательностью".204
Отметим основной объективный момент, существующий в виде источников доказательств, который вклинивается в субъективную сторону субъекта доказывания в нематериальном, абстрактном виде, таком как информация, содержащаяся в источнике о спорном факте (называемая также - сведения). Здесь мы сталкиваемся с понятием "исходной информации", которое выведено Р.С. Белкиным.205
Исходная доказательственная информация (т.е. весь несистематизированный комплекс сведений о спорных фактах), которой располагает субъект доказывания и которую он может представить правоприменителю, уполномоченному разрешить правовой спор, проходит соответствующую обработку через мышление субъекта доказывания.
Как справедливо отмечает А. Пиюк: "фрагменты реальной действительности, существующие объективно, вне нашего сознания, отражаются в знаниях и представлениях, получаемых в процессе познания в виде информации".206 Необходим соответствующий теоретический термин для обозначения "обработанных" сознанием и приведённых в систему процессуальных доказательств.
Доказательная основа представляет собой систематизацию (как процесс и как конечный результат) процессуальных доказательств по усмотрению субъекта доказывания. 207
Она - центральная часть правовой позиции. В основе доводов и доказательств лежит сообщаемая информация. "Информация - это обозначение содержания, полученного из приспособления к нему наших чувств", - указывает Л.М. Веккер, цитируя Н. Винер.208
Если доказательства - это сведения (информация) о спорных фактах, то аргументация - это сведения (информация) субъекта доказывания (в его понимании) о правовой позиции собственной и противоположного субъекта доказывания.
Все эти элементы в своей совокупности и взаимосвязи образуют внутреннюю, наиболее важную, сущность понятия процессуального доказывания. Это центральные составляющие внутренней стороны процессуального доказывания. Но об этом далее.
Давая отраслевые понятия доказывания, учёные, в подавляющем большинстве, исходят из внешнего проявления доказывания - деятельности, которое, на наш взгляд, отображает, только, его объективную сторону, из внутренней стороны затрагиваются, только, отдельные моменты - логические, психологические и др. 209 Преимущественно - оценка доказательств.
С внешней стороны процессуальное доказывание субъекта выражается в способности моделирования в сознании суда юридических спорных фактов субъектом доказывания, при помощи отображения субъективной стороны доказывания в объективном мире действиями или осмысленными и преднамеренными бездействиями в предусмотренной законом процессуальной форме.
Тем самым мы отказываемся от традиционного подхода к понятию "доказывание", обосновывая более глубокий научный подход к доказыванию процессуальному, а тем самым и к доказыванию во внепроцессуальном (материальном) понимании.
Философско-юридические особенности процессуального доказывания
Рассматривая философско-юридические особенности процессуального доказывания, необходимо ориентироваться на тот желаемый и возможный результат, к которому мы стремимся, прибегая к защите своего права или законного интереса в процессуальном порядке. Таким результатом или, выражаясь "процессуальным языком", целью познания суда и доказывания всех лиц, участвующих в деле, в идеале или обобщённом понимании является установление истины.
В отношении лиц, участвующих в деле, необходимо сразу сделать оговорку. Субъект доказывания стремится к достижению и познанию истины судом только до тех пор, пока это ему выгодно, т.е. не только не противоречит его интересам, но и соответствует им, либо на нём лежит такая обязанность в силу закона.
Вопрос установления истины - один из самых наиболее дискуссионных в процессуальной науке. Но, тем не менее проблема истины - один из наиболее интересных научных вопросов. Рассматривая вопросы процессуального доказывания и судебного познания, невозможно не затронуть философских основ этих понятий.
На вопрос о степени истинности знания человек всегда может дать только лишь приблизительный ответ (при этом присутствует кажущаяся очевидность истины). Степень сомнения в установленном знании полностью исключить невозможно в силу объективной невозможности установления абсолютной истины. Именно эта аксиома положена в основу предлагаемого Вашему вниманию подхода к истине, устанавливаемой процессуально.
Основой процессуальной истины выступает знание, её содержащее, или его отсутствие, т.е. речь идёт о информации, значимой для разрешения дела, а соответственно, искомом юридическом факте. Вопрос истины - вопрос достоверности доказывания субъекта и его познания уполномоченным законом органом для правоприменения к результатам своего познания.
Знание выступает ключевым моментом судебного доказывания, для субъектов доказывания и для познавательной деятельности суда.
Вместе с тем роль знания о спорном факте для субъектов доказывания и для суда несмотря на видимую схожесть, различна.
Именно знание о нарушенном праве порождает его защиту. В тех случаях, когда лицо не знает о нарушении его прав (интересов), естественно, оно и не имеет возможности их отстаивать. Отсутствие информации порождает отсутствие должной и своевременной защиты нарушенного права (интереса).
В работе В.А. Рязановского "Единство процесса"(1920 г.) отмечается, что "процесс должен быть организован так, чтобы суд мог установить действительное отношение между сторонами… Только такая организация процесса внушает уважение к закону и суду, укрепляет правовой порядок…".210 Допустима только организующая направленность правосудия в этом направлении, иное - фикция.
Отсутствие информации о значимых для разрешения дела фактах сказывается и на судебном усмотрении. Суд выносит решение на основе доступного ему комплекса знаний, полученных в установленном законом порядке. Вместе с тем суд должен учитывать (оценивать) субъективность (заинтересованность в результате) получаемого им знания, т.е. оценивать сам источник информации. Как мы установили, это не могут быть только признанные сегодня средства доказывания.
Целью доказывания для доказывающего субъекта является получение государственного подтверждения в правоприменительном акте правоты субъекта в процессуальном споре. Такое подтверждение способно дать только решение суда, вступившее в законную силу, так как только суд осуществляет правосудие. Рассмотрим более подробно эти вопросы.
Цели субъекта в процессуальном доказывании состоят из целей процессуального доказывания и целей процессуального познания субъекта, что вытекает из предлагаемого нами понимания "процессуального доказывания субъекта". Причем понятие "процессуального доказывания субъекта" шире, чем понятие "процессуального познания субъекта". Соответственно, цель познания субъекта носит промежуточный характер по отношению к цели процессуального доказывания субъекта.
Как отмечает Малько А.В., "правовая (юридическая) цель - будущий результат, то, к чему стремятся субъекты правотворческой и правореализующей деятельности"211. Справедливо отмечает профессор психологии А.Ю. Панасюк: "Конечная цель любого убеждающего воздействия не достичь взаимопонимания, не доказать правильность своей позиции, а добиться принятия её собеседником (принять - внутренне согласиться - значит превратить позицию собеседника в собственную)".212 (Однако нельзя путать понимание позиции и её принятие поскольку, понимание не означает автоматического согласия и принятия правовой позиции как своей собственной). Очевидно, что доказывание, и процессуальное в том числе, не составляет исключения из этого психологического правила понимания цели убеждающего воздействия. Ведь правоприменительный процесс по содержанию - это та же беседа, имеющая особенностью специфические установления юридического характера по отношению к форме этой беседы субъектов доказывания и правоприменителя.
Цель процессуального доказывания для субъекта доказывания - это формирование знания у суда (иного правоприменителя) о законности и обоснованности утверждений этого субъекта доказывания и получение юридического подтверждения правоты в судебном споре в форме решения (определения, постановления) суда. Достижение такой цели возможно только в случае отношения правоприменителя к правовым притязаниям субъекта доказывания как к правомерным.
В цели доказывания субъекта заложено стремление к получению правоприменительного акта от уполномоченного на то органа государства. Суть такого стремления основано на силе закона, наиболее точно сформулированном юристами Древнего Рима: "Legis vertus haes est: imporate, vetare, permifere, punize" (лат.), что означает: "Сила закона состоит в том, чтобы приказывать, запрещать, разрешать, наказывать".
Право в юридическом споре только тогда оживает реально, когда реализуется через систему способов правового регулирования. К ним относятся запреты, обвязывания и дозволения. Наиболее широко этот вопрос раскрыт в ряде работ, из которых особенно выделяется работа "Общие дозволения и общие запреты в советском праве".213
Цель судебного познания для субъекта доказывания - получение возможности формирования и последующей корректировки своей процессуальной позиции по делу.
В зависимости от активности или пассивности суда в стремлении установить факт можно судить о степени демократичности судебного процесса (следственный, состязательный). Стремление установить истину реализуется у правоприменителя через познание информации о спорных значимых юридических фактах.
Получение знания в судебном процессе действительно (и это отмечает ряд ученых)214 должно быть лишено элемента стихийности в получении доказательственного знания, что обусловлено "связанностью" познающего лица определенными способами и средствами. Законодатель избегает элемента стихийности в процессе следственном и переходном типе судопроизводства за счет вмешательства суда в процесс доказывания. Однако, на наш взгляд, существует и другой способ получения знания, имеющего значение для разрешения дела судом. Таким более демократичным выходом в получении знания судом является переход к процессу профессиональному, основанному на субъектном составе лиц, профессионально занимающихся доказыванием. Как минимум субъектом доказывания должно выступать лицо, имеющее юридическое образование. Если российское судопроизводство возможно сделать состязательным в полном смысле этого слова, то только через профессионально- юридический процесс доказывания. Суду в таком процессе отводится роль лица, познающего доступную истину о спорном (спорных) юридическом (юридических) факте (фактах) и фактах, имеющих значение для разрешения споров215.
Здесь суд пассивен в доказывании и познании истины, так как обладает государственной властью. Именно признак государственной властности и не позволяет суду вмешиваться в доказывание субъекта. В противном случае суд нарушает конституционные принципы и принципы отраслевого судопроизводства, происходит перекос всей системы доказывания под тяжестью власти суда. Например, определение предмета доказывания судом в гражданском процессе.
Однако существует в науке и другое мнение о том, что расширения начал состязательности не привели к исключению принципа объективной истины в судопроизводствах.216
В науке встречаются различные мнения по вопросам применения категории, ставшей общей точкой соприкосновения для юриспруденции и философии: "истина",217 "объективная истина", "абсолютная истина", "относительная истина" применительно к результатам познания доказательств правоприменителем.
Одни ученые полагают, что истина устанавливается в ходе рассмотрения дела - это абсолютная истина, так как суд устанавливает единичные факты прошлого, а не явления и закономерности.218
Другие ученые считают, что в судопроизводстве применимы абсолютная и относительная истины.219
Существуют и иные мнения. Отказ от истины в целом не совсем верный подход к данной философской категории, поскольку суд решает вопрос об истинности и ложности судебных доказательств именно истины.
"Ленин отверг взгляд на судебное решение … как выражение только "формальной истины"".220 Диалектическо-материалистический подход к правосудию изменил развитие прореформированного в 1864 г. доказательственного российского права, практически на столетие, замедлив его развитие.
Нельзя согласится и со сторонниками позиции, считающей, что необходимо применение в судопроизводстве объективной истины, как основы процессуального доказывания. Эта категория диалектического материализма не прошла проверку временем, результатом чего стал отказ от данной категории законодателем в 1995 году.
Соответственно, понимание цели судопроизводства, как содержание человеческих знаний, которое не зависит от воли и желания субъекта, не допустимо. При таком понимании истины полностью исключается человеческий (субъективный) фактор в доказывании. Становится непонятной роль суда, так как знание конструируется определенным образом в сознании судьи и является результатом полученного в судебном процессе опыта - познавательной деятельности. Соответственно, невозможно согласиться и с точкой зрения о том, что суд не подвержен "элементу убеждения", поскольку "решающее значение имеет не то, что стороны убедили суд в наличии или отсутствии искомых фактов, а то, чтобы суд сам убедился в этом, т.е. познал фактические обстоятельства дела".221 Такая точка зрения отодвигает процесс убеждения субъектов доказывания на второй план. Приоритетность правоприменителя в формировании собственного убеждения бесспорна, но целиком зависит от поступающей информации. Точка зрения правоприменителя формируется не в вакууме, а исходя из исследованной и оценённой им информации. В этой связи процесс убеждения правоприменителя аналогичен процессу убеждения личности в любой иной сфере жизнедеятельности человека. Ведь не станем же мы утверждать, что в обыденном споре двоих третий, принявший на себя функции арбитра, убеждается каким-либо иным образом, а, не исходя из доводов и доказательств участников конфликта? Так почему же в отношении правоприменителя мы должны поступать по-иному? Истина (убеждённость в её познании) конструируется в сознании правоприменителя, в первую очередь, исходя из предложенного анализа (оценки) аргументации доказывающих субъектов. Соответственно, влияние субъектов доказывания играет основную роль в убеждённости суда. Нельзя уравнивать субъекта доказывания (с комплексом его доводов, доказательств в отношении фактов и правовых норм) со свидетелем, лишённым интереса влиять на правоприменителя. По своей сути, именно такая уравниловка характерна для следственного процесса, столь неприемлемого для демократического государства.
Вернёмся к объективной истине. Существуют мнения ученых о том, что отказ от объективной истины носит декларативный характер, а подход законодателя во многом остается прежним: "… в духе объективной истины звучат… нормы ГПК РСФСР: суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, ставит их на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались (ч.2 ст. 50 ГПК РСФСР); неправильное определение юридически значимых обстоятельств служит основанием отмены решения суда в кассационном порядке (ст. 306 ГПК)".222 Но на переход к другому пониманию надо время, так как данное понятие существовало долгие годы и быстро перестроить судебный процесс невозможно.
Термин "истина" должен использоваться для того, чтобы суд четко представлял свою основную задачу - отделение истинных доказательств от ложных, принятие правдивых доводов субъектов доказывания - вынесение на их основе и на основе закона решения по делу.
Применительно к гражданскому судопроизводству С.А. Халатов указывает на двухсторонний подход к объективной истине. С одной стороны, с 1996 г. изменилось отношение к принципу объективной истины: "…в настоящее время гражданский процессуальный кодекс вообще не использует слово "истина"".223 Им указывается на мнения учёных о существовании принципа юридической (формальной) истины. С другой стороны, С.А. Халатов отмечает положительные установки, которые нёс в себе принцип объективной истины, ведь "стороны обратились к суду за защитой нарушенного права".224
Формальная истина подвергалась жёстким нападкам советских учёных, главным доводом выступал следующий: ""доказанные" таким образом права и обязанности сторон во многих случаях далеко не соответствуют действительно существующим и сознательно оправдывают разрыв между процессуальной истиной и истиной, объективно существующей вне процесса, ссылаясь на необходимость "ограничиться" в судебном процессе лишь более или менее высокой степенью вероятности".225 Но нет никаких гарантий, что советский правоприменитель устанавливал объективную истину? Так называемый "буржуазный процесс" исходит из реальных возможностей правоприменителя постижения того, что суждено постигнуть человеку, стремящемуся постигнуть истину. Современный российский процесс также перешел к "свободной игре свободных интересов".226
Рассмотрим сложившиеся научные подходы к категории "истина". Так, Д. Дьюи определял истину как полезность.227
Истина, - пишет А.П. Рыжаков, - это свойство наших знаний об объективной действительности, определяющее их соответствие реально в прошлом имевшим место событиям.228 Указывая на объективный характер существования материальной истины, А.П. Рыжаков полагает, что встречаются случаи, когда закон не нарушен, а истина не познана. В отношении истины формальной он отмечает, что формальная истина - свойство знаний, процесс получения которых отвечает определённым юридическим условиям. Учёный указывает на субъективный характер истины, так как она устанавливается личностью на основе внутреннего убеждения.229
А.А. Мохов, со ссылкой на Фостен Эли отмечает: "Истина… выражается в достоверности (уверенности), что какой-то факт существует или не существует. Здесь возможны искреннее заблуждение, фальсификация, манипуляции фактами, материалами".230
Если обратиться к "Словарю русского языка" С.И. Ожегова, слово "истина" имеет два смысловых значения:
- то, что существует в действительности, отражает действительность;
- утверждение, суждение, проверенное практикой, опытом.231
Тот же антагонизм понятий, что и в юриспруденции.
Современный российский философ А.Г. Спиркин определяет истину как соответствие знания объекту. И дает следующее понятие истины: "истина - это адекватная информация об объекте, получаемая посредством его чувственного и интеллектуального постижения либо сообщения о нем и характеризуется с точки зрения ее достоверности".232 Предлагаемая трактовка наиболее близка к пониманию истины в судопроизводстве состязательного типа. Вместе с тем за рамками этого определения, на наш взгляд, остается субъективный момент личности познающей, что, по-нашему мнению, неверно, который не может и не должен быть проигнорирован.
Для правовой позиции субъекта критерием истины выступает его внутреннее отношение к полученному знанию как к истине.
В качестве меры знания выступает истинность, антиподами которой в познании и доказывании являются заблуждение и ложь.
Приведем предлагаемые трактовки этих понятий А.Г. Спиркиным и дадим их краткую характеристику в сравнении с истиной.
"Заблуждение - это содержание сознания, не соответствующее реальности, но принимаемое за истинное".233 В основе заблуждений лежат гносеологические, социальные и психологические факторы.
В отличие от ложности, заблуждение не ставят своей целью обман кого-либо. Они непреднамеренны, и обнаружить их возможно, только обладая истинным знанием и сравнением с ним.
"Ложь - это искажение действительного состояния дел, имеющее целью ввести кого-либо в обман".234 Таким образом, философ проводит линию разграничения лжи и истины, исходя из цели лжи - обмана. В качестве довольно полного справочника по вопросам распознавания лжи может служить работа профессора калифорнийского университета П. Экман, изданная на русском языке в 2000 г. в серии "Мастера психологии".235
Обман, в свою очередь, можно подразделить на пассивный и активный. Такая классификация существует в уголовно-правовой науке.
Обман представляет собой сознательное искажение истины (активный обман) или умолчание об истине, состоящее в сокрытии фактов или обстоятельств, которые при добросовестном и соответствующем закону поведении должны быть сообщены.236 Итак, обман - это способ существования лжи. В свою очередь, он "может выражаться в устной, письменной либо иной форме".237
В теории доказывания подобные убеждения были высказаны А. Пиюк, в частности, он указал на фактор искажения информации как на фактор, отрицательно влияющий на получение истинного знания и разделил искажения на два вида: "намеренное (сообщение заведомо ложных сведений) и добросовестное (в результате особого восприятия, психического и физического развития и т.п.)".238
Термин "истина", устанавливаемый правоприменителем, должен включать момент законности и субъективности установления правоприменителем. Понятие субъективности подразумевает личностный момент, который заложен в деятельности суда, но при этом он не бесконтролен. Понятие "законная", означает, что все действия или бездействия суда по установлению истины должны находиться в строгих рамках действующего законодательства.
Сущность законной субъективной истины, устанавливаемой судом, основывается на субъективных критериях личности (личностей) судьи (судей).
На наш взгляд, представляется, что истина для человеческого мировоззрения существует в трех видах и подразделяется относительно критерия познаваемости (или истинности человеческого знания) на:
- истину непознаваемую;
- истину доступную в познании в части;
- истину абсолютную.
Если первый вид истины недоступен для познания человеком, например, при отсутствии "следов" истины в настоящем и невозможности получения знаний о ней в будущем, т.е. такой информации, которая не оставляет разумных сомнений у здравомыслящего человека, либо она недоступна по другим причинам, объективно существующим в реальной действительности.
Наиболее доступен для человека второй вид истины. Однако существенным недостатком этой истины является ее неокончательность в общем понимании (возможность ее изменения в будущем) и окончательность в частном - на момент ее познания. Это истина формальная.
Истина абсолютная, на наш взгляд, - в понимании категории её доступности, вследствие невозможности человека сделать вывод о ее окончательной (неизменной) правильности. Несомненно, следует признать, что человек, достигнув все-таки истины абсолютной, не уверен в ее абсолютной правильности. В данном вопросе мы в большей мере склоняемся к воззрениям агностицизма (агностицизм - учение, согласно которому не может окончательно быть решен вопрос об истинности познания окружающей действительности).239 И современный человек не волен вырваться из "плена" агностицизма, ввиду отсутствия в его распоряжении методик, гарантирующих стопроцентное подтверждение истинности полученного им знания. Л. Розенберг выдвинул тезис в 60-е годы ХХ века, который, как представляется, не будет опровергнут в ближайшее время, несмотря на бурное развитие научного прогресса. Тезис следующий: "подверженность ошибкам познавательных возможностей, основывающихся на опыте, не позволяет нам никогда установить ход фактических событий и сопутствующих им обстоятельств с абсолютной достоверностью…".240
Для наибольшей полноты рассматриваемого вопроса приведём признаки истины, выделяемые философом современности А.Г. Спиркиным:
1) доступность для познания (наличие возможности у лица познающего познать истину);
2) волеизъявление субъекта к познанию истины;
3) окончательность (истина - вывод, а не предпосылка для него в настоящем и моделируемом будущем);
4) истина - свойство знания, а не объект познания.241
Признак доступности истины (наличие возможности) рассмотрен выше.
Признак волеизъявления субъекта к познанию истины предполагает наличие у лица волевого желания к такому познавательному процессу и тесно взаимодействует с признаком доступности "следов" истинного.
Признак окончательности познания истины представляет собой исчерпывающее количество возможностей для ее познания. Истина - это вывод (выводы) субъекта познавательной деятельности об объекте, но не предположение такого вывода.
Следующий признак - это то, что истина выступает свойством знания, а не объектом познания.
Подводя итог роли истины в процессуальных процедурах, можно сделать вывод о том, что правоприменитель устанавливает законную субъективную истину, доступную для познания и обладающую рядом объективных признаков (свойств).
Определив, таким образом, истину, необходимо рассмотреть в работе и ее познание. Познавательными функциями обладает как суд, так и субъект доказывания.
Познание - один из наиболее спорных вопросов не только юриспруденции, но и философии. Вопрос познания истины - это вопрос средств ее установления и субъектов ее, устанавливающих и предопределяющих ее установление. "В. Соловьёв поясняет, что истина вообще не заключается в форме нашего познания, или в форме относительного бытия. Истина несводима ни к факту ощущения, ни к акту мышления"241-1.
Э.М. Мурадян понимает судебную истину, как "продукт познания реальных фактов, обстоятельств, состояния, отношений, составляющих суть дела, адекватного их истолкования и определения юридического смысла, значения с позиции закона, подлежащего применению"241-2. Вместе с тем, эта истина, подверженная рамкам процессуальной формы, в этом заключена правовая природа истины процессуальной. Верно подмечено Э.М. Мурадъян взаимосвязь, точнее взаимозависимость, судебной истины и права. А, так же её конкретность, под которой предлагается понимать "единичность судебного случая, интерпретируемого судом в соотнесении с эталоном, масштабом, алгоритмом, которые даются общими юридическими правилами, неперсонофицированными нормами"241-3.
Интересно понимание, предложенной Э.М. Мурадъян, судебной истины с позиций категории юридического завета, суть которого сводится к пониманию истины как ориентира в процессе.
Взгляд на познание и его правовое последствие - вынесение решения судом на основе полученного знания (устанавливающее истину) - тесно переплетает воззрения философов и юристов.
Вместе с тем, достаточно точно Э.М. Мурадъян показывает различие между истиной в философии и истиной процессуальной. Для последней недостаточно узнавание, обнаружение, понимание истины, в процессе "истина установлена, если доказана"241-4.
В основу предлагаемого понимания этих вопросов положена реалистическая теория познания, суть которой заключается в том, что субъект накладывает на поступающую от органов чувств информацию априорные идеи (т.е. формы, усвоенные человеком в ходе сложившихся до него форм культуры общества в общем смысле).242
Жизнь человека протекает в восприятии череды событий и действий окружающего мира в сознании личности. Восприятие процессуального доказывания субъектов правоприменителем вклинивается в общее восприятие правоприменителем окружающего мира, но при этом восприятие правоприменителя происходит в четкой юридически урегулированной законом процедуре. С помощью процессуальной формы законодатель старается не только упорядочить процесс правоприменения, но и создать правоприменителю условия, возможные для наилучшего познания спорных фактов через доказывания субъекта.
На наш взгляд, наше познание, в том числе и процессуальное - одностороннее. Мы познаем мир не таким, какой он есть на самом деле, а только таким, как мы его видим, слышим, т.е. таким, каким он нам является.
Истина - это свойство о доступных нам знаниях, о фактах, имевших место в прошлом, реже в настоящем.243
Истина целиком и полностью субъективна, несмотря на стремление суда, других лиц, участвующих в деле, к объективности. Истина зависит от сознания и воли лиц - как познающего, так и излагающего информацию (сведения) о фактах, например, показания свидетеля.
Относительный характер истины отображается в следующих ее свойствах:
- абсолютная истина существует, но она недоступна окончательно, так как, как правило, исследуется (познается) истинность события или действия прошлого;
- истина познается относительно категорий ложности и заблуждения;
- представления об истине могут изменяться, так как истина - это представления на основе знаний, а знания могут изменяться в зависимости от источника информации и мышления познающего лица.
Как представляется, формальный характер истины состоит в том, что знания о существенном для дела юридическом факте всегда являются только известной человеку частью всего знания. Формального характера истины познающему удаётся достичь в части, в тех случаях, когда он сам непосредственно наблюдает познаваемый юридический факт, т.е. при непосредственном познании. Итак, истина, познаваемая опосредованно - всегда формальна. Истина, воспринимаемая непосредственно, более объективна, чем истина, воспринимаемая опосредованно, но она также не лишена формального характера. Приведём пример. Дача ложных показаний свидетелем суду. Суд воспринимает эту информацию непосредственно. Вывод о её ложности делается судом на основе другой информации, известной суду. Но вместе с тем суд не воспринимал сам юридический факт, о котором даёт показания свидетель непосредственно, что и свидетельствует о формальности познаваемой судом истины. Вместе с тем невозможно окончательно сделать вывод о том, что именно свидетель говорит неправду, так как объективно отсутствует возможность проверки прошлого и вся остальная, известная суду информация может оказаться ложной или заблуждением.
Необходимо обратить внимание на подход Л.А. Ванеевой к установлению фактов, который, по её мнению, является процессом познания объективной действительности, её отражения в сознании судей. В свете предлагаемого понимания истины вышеуказанный подход учёного не совсем верный, поскольку судья познает не всю объективную действительность, а только ту её часть, которая доступна для его восприятия в виде доказательств и процессуальных позиций субъектов доказывания, т.е. происходит процесс познания субъективной действительности субъективным сознанием. Судебные доказательства выступают промежуточным звеном между юридическим фактом, имеющим значение для разрешения дела, и сознанием судей. В том случае, когда доказательства по делу - вещи, сохраняется больший процент вероятности отражения факта. Когда же информация о факте передается человеком (свидетелем), процент искажения истинности имеет очень большую "амплитуду колебаний": от правдивой, идентичной факту информации до ложных показаний (вероятность лжи свидетеля оговорена в законе - ст.307 УК РФ).
К искажающим истину фактам, кроме указанных, можно добавить и неверное или не совсем верное восприятие правоприменителем получаемой информации. Законодатель, предвидя возможность судейской ошибки, предусмотрел возможность её исправления в законе, это видно из законодательно установленных судебных инстанций апелляции, кассации и надзора.
Итак, на истину влияют как объективно искажающие факторы (время, место и т.п.), так и субъективные (неверное восприятие субъектом доказывания, правоприменителем, эмоции субъекта доказывания, правоприменителя, состояние здоровья и т.п. - назовем их личностными).
Точно указывая сложности в установлении истины, Э.М. Мурадъян пишет, "Одной стороне жизненно важно найти истину, другой - не менее важно утаить истину, отсюда усилия - увести исследование в ложном направлении. Против истины (её обнаружения) может быть и объективное положение вещей: случайные совпадения, принимаемые за улики против виновного…отсутствие, утрата доказательств или сомнительность источника, непроверяемость существующей доказательственной информации. Против истины - фальсификации, ложные показания и заключения, самооговор или оговор обвиняемого соучастником…"243-1.
Знание правоприменителя становится основой дальнейших процессуальных действий правоприменителя и субъектов доказывания. Научный прогресс оказывает влияние на доказывание и правоприменение, через расширение возможностей установления истины. "С каждым днем наука предоставляет в распоряжение следователя все новые средства установления истины".244
Основой внутреннего усмотрения суда, наряду со знанием законодательства, выступает судебное знание, которое достаточно чётко определено так: судебное знание - конечный результат познания.245 Как представляется, процессуальное знание - это формально возможный конечный результат познания. За нашим познавательным горизонтом остаётся самое бесспорное(!) - понимание познанной нами информации. Эта мысль достаточно чётко была сформулирована Альбертом Эйнштейном: "самое непостижимое в этом мире - то, что он постижим".246
Бесспорно, что "доказывание - сложный процесс, охватывающий мыслительную и процессуальную деятельность его субъектов по обоснованию какого-то положения и выведению нового знания на основе исследованного".247
Мурадъян Э.М., отмечая проблему судебной истины, как проблему судебных доказательств (а также доказательственных презумпций), далее полагает, что "требование дойти до истины по каждому делу практически недостижимо. Не считаться с этим значило бы загонять практику в тупик. Дело должно быть решено и при явном недостатке доказательств, когда возможность их дополнения исключена, либо стороны частного дела возражают против дальнейшего поиска и представления доказательств", отмечая в качестве запасного выхода из доказательственного тупика - наличие презумпций247-1.
На наш взгляд, проблема процессуальной истины не может быть сведена к исключительно к доказательствам, к презумпциям. Эта проблема намного шире, она охватывает весь комплекс факторов, влияющих на знания правоприменителя в процессе.
Классификация знаний по субъективному признаку. Результат познания - полученные знания.
Знания для правоприменителя - основа процессуального решения (определения, постановления) и иного процессуального действия с его стороны.
Для субъекта доказывания знания - это основа формирования и корректировки его процессуальной позиции либо формирования новой.
На наш взгляд, истина, устанавливаемая правоприменителем, это подтверждение в решении (определении, постановлении, вынесенном в установленном законом порядке - форме ) правоты одного из субъектов доказывания.
Знание правоприменителя можно подразделить по признаку достоверности на:
- знание абсолютно достоверное, когда правоприменителю известны все существующие юридические факты по данному спору, на основе представленного исчерпывающего объёма доказательств и комментариев субъектов к ним (истину, в отношении которой правоприменитель уверен в её абсолютном характере, и которая, в большинстве своём, совпадает с Истиной);
- знание относительно достоверное, когда правоприменитель располагает только частью значительной, существующей информации о спорном правоотношении (истину, доступную для познания в части). Имеются в виду случаи, когда из части знаний можно восстановить большую часть спорных юридических фактов доподлинно и на их основе решить спор, так как в "тени" незнания правоприменителя остаются факты, не способные изменить смысл установленных.
Автор данной работы склонен считать, что в подавляющем большинстве случаев познание суда - относительно достоверное.
С.В. Курылёв указывал на то, что "отдельные факты, наличие или отсутствие которых суд обязан выяснить по тому или иному конкретному делу, могут быть установлены на основе вероятности, если достоверное установление их невозможно".248 Эти строки, написанные в 70-е годы ХХ века - период непререкаемого господства принципа объективной истины, по сути, указывали на её формальный характер. Автором сделана пометка к статье о том, что публикуется в порядке обсуждения.
Возможно выделение, как самостоятельного вида, и противоположности достоверного познания в тех случаях, когда правоприменитель неправильно установил юридические факты по делу и допустил юридическую ошибку. Этот вид знаний суда невозможно считать правовым знанием, ввиду того, что он противоречит цели правоприменителя в процессуальном познании (истина остаётся неизвестной правоприменителю, соответственно, знание о спорном факте отсутствует).
Процессуальное познание в процессуальном праве РФ. Вопрос познания и соотношения познания и доказывания - один из наиболее дискуссионных вопросов в российской теории права и процессуальной науке.
Изучение познания зависит от той точки зрения, которую принимает исследователь за аксиому в своих воззрениях по данным вопросам. Вместе с тем З.З. Зинатуллин отмечает распространение общих закономерностей теории познания на процессуальное доказывание.249
Рассматриваемый в данной работе подход к этим вопросам нетрадиционен.
Как уже отмечалось выше, правоприменителем (субъектом доказывания по аналогии) познается реально доступная часть спорного существующего (существовавшего) правоотношения сторон, о которой правоприменитель имеет возможность получить знание в установленном законом порядке. Исключение будут составлять те случаи, когда полученное правоприменителем знание полностью совпадет со спорным. Такое положение обусловлено ещё и тем, что каждым субъектом доказывания в правовом споре движет только собственный интерес в получении государственно-правового подтверждения им утверждаемого или оспариваемого, а не стремление сообщить суду истинное положение о спорном юридическом факте.
При этом необходимо учитывать, что в российском правоприменении традиционно доказыванием, а соответственно, и познанием занимаются и не только юристы (когда это допустимо по закону). Обычному человеку достаточно сложно участвовать в правовом познании, обладающем профессиональной спецификой (достаточно большим количеством правовых источников, терминологией, правовой логикой, правовым языком, особенностями международного и российского права и т.п.). Такое некомпетентное лицо вторгается (добровольно либо по принуждению со стороны государства на основе закона) в инородную для него, ввиду отсутствия юридического образования, сферу процессуальных правоотношений.
Правоприменитель выносит решение на основе доступного ему познания - знания о спорном правоотношении (на основе предоставляемой правоприменителю суммы фактов, моделируемой им в его сознании на основе "аранжировки" субъектов доказывания). "Нашему знанию доступны только явления вещей (феноменов), составляющие содержание нашего опыта: мир познается нами только в своих явленных формах", - (И.Кант).
Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что существует правоотношение для правоприменителя, субъекта доказывания познающего и правоотношение, устанавливаемое правоприменительным актом - решением на основе познания правоприменителем доказательств и позиций сторон в процессе.
Структура процессуального познания. Если разделить процессуальное познание на этапы, то можно выделить следующие:
Познание для субъекта доказывания существует в форме предварительного познания и выработки на его основе позиции субъекта доказывания и познания непосредственного (в процессе рассмотрения дела по существу - противоположной позиции процессуального противника и, как следствие, ответная корректировка собственной процессуальной позиции и её доказывание перед правоприменителем).
Познание суда складывается из познания предварительного (например, позиций субъектов доказывания в порядке подготовки дела к судебному разбирательству: ст. 141 - 143 ГПК РСФСР) и познания основного - в ходе судебного разбирательства.
Представляется возможным сделать выводы из предложенной классификации познания:
- познание зависит от личности и правового статуса лица познающего;
- прослеживается влияние интересов субъекта на познание и правовую позицию;
- познание возможно классифицировать по стадиям процесса как для субъекта доказывания, так и для правоприменителя.
Предлагаемая философская основа не отрицает теории отражения (суть которой в гражданском процессуальном доказывании раскрыта в работе современного процессуалиста профессора И. Решетниковой251 и других работах ученых252). Однако необходимо отметить, что отражение входит в восприятие и выступает в качестве его содержания. Информация об объекте познания поступает через органы восприятия и отпечатывается в органе, способном её воспринять окончательно, - мозге человека. Рассматривая данный вопрос, необходимо указать на тесную взаимосвязь наук, таких как психология, медицина, философия и др., которые занимаются вопросами изучения мозга человека в различных профессиональных аспектах.
Вместе с тем следует указать на недостаточную изученность деятельности этого человеческого органа.
В общих чертах структура познания, на наш взгляд, выглядит следующим образом:
- восприятие;
- мышление;
- воспроизведение (носит факультативный характер и зависит от воли субъекта).
Коротко рассмотрим каждый из указанных элементов познания.
Содержанием восприятия человека является получение и передача полученной органами чувств информации (знаний) из окружающего человека мира в мозг.
Весь объективный мир пронизан информацией, однако для ее восприятия необходим соответствующий орган, как бы "особое техническое устройство".
Для процессуального восприятия характерны две воспринимающие системы органов: слух и зрение, которые мы обозначим как основные, реже используются остальные органы, выполняющие в человеческом организме функции восприятия. Для восприятия информации в недоступном для человека виде в процессе используются особые познания эксперта или специалиста.
Весьма значимо для познания внимание, точнее, собранность или сосредоточенность внимания.253 К свойствам и закономерностям восприятия отнесены в юридической психологии предметность, целостность, структурность.254
Мозг обладает способностью (даром) мышления. Наиболее сложным элементом познания, в том числе и процессуального, является именно человеческое мышление. Мышление человека можно определить, как движение мыслей, внутренний процесс осознания.255 И этот процесс соединяет в себе эмпирические и рациональные начала. Отдельные учёные включают в этот процесс и интуитивное познание, не изученное на современном этапе достаточно полно, ввиду чего мы не будем затрагивать этот аспект.
К потенциалу здравого смысла можно отнести два духовных компонента:
- естественная логическая способность к рассуждению и выводам из рассуждений;
- жизненный опыт личности.
"В качестве средств понимания выступает профессиональный и (или) житейский опыт и знания, чтобы понимать отображаемую в сознании действительность, необходимо осмыслить ее содержание, опираясь на прошлый опыт".256
Взаимосвязь эмпирического и рационального возникает на этапе получения информации мозгом. На эту информацию (знания) накладываются мозгом априори. Возникают в человеческом мозге необходимые в данной ситуации понятия257 и суждения,258 в том числе правового характера. Все эти процессы охватываются рассудком. "Рассудок вообще можно представить, как способность составлять суждения", - полагал И.Кант. 259
В качестве источника познания В.Д. Спасович отмечает разум, полагая, что "огромное большинство наших познаний проистекает из этого источника".260
В процессе мышления понятия и суждения включены в цепь сложных умственных операций - в рассуждения. На базе имеющихся рассуждений выводится новое суждение, что составляет смысл умозаключения. Это является сущностью человеческого разума.
Причём "появившаяся мысль не сразу облекается в словесную форму. Иногда выбранное слово оказывается недостаточно выразительным. Усваивая слова, мы не всегда отчётливо осознаём их значение, не всегда правильно связываем их с некоторыми понятиями".261 Соответственно, отдельные действия и бездействия человека носят не вполне осознанный характер и реализуются машинально, как повторение ранее совершаемого. Так, непрофессиональный субъект доказывания в судебном процессе соглашается с тем, что перечисленные ему права понятны, скорее машинально, чем осмысленно, в последствии переспрашивая их у суда.
Ввиду того, что в качестве субъектов доказывания выступают лица как профессионально им занимающиеся (прокурор, адвокат и др.), так и "обыватели" в доказывании (обвиняемый, подсудимый, лицо, к которому предъявлен иск, как правило, не имеющее соответствующего образования и профессионального навыка). Довольно сложно говорить о правовом мышлении доказывающего лица (это вопросы правовой идеологии и правовой психологии особого - процессуального вида). Правовая психология и правовая идеология в процессуальном доказывании носят "гибридный" характер. Но поскольку специфика процессуальной деятельности доказывания им обременена, рассмотрим их особенности.
"Предметом правового мышления и его целью предопределены некоторые его особенности, прежде всего это рациональность и намеренный недостаток эмоциональности, его точность, которая неизбежно больше, чем в "обыденном" мышлении".262 Как отмечает В.П. Малахов, "чтобы мышление было правильным, оно должно отвечать трём требованиям, а именно: быть определённым, последовательным и обоснованным".263
К наиболее характерным свойствам юридического мышления В.П. Малахов относит:
· нормативность юридического мышления (мера должного в деятельности);
· системность юридического мышления;
· ценностный характер юридического мышления;
· оценочный характер юридического мышления;
· формально-логический характер юридического мышления.264
Существенным моментом мышления выступает воображение. "Воображение важнее, чем знания, ибо знания ограничены, а воображение способно охватывать целый мир".265 Именно на создание новых образов объектов на основе имеющихся знаний и представлений сориентировано мышление опытных субъектов доказывания. Опыт помогает "доставлять" не хватающие моменты в мозаике реальности.266 Под воздействием опыта субъекта доказывания модель спорного факта оживает и устанавливается взаимосвязь с объективным миром. Модель более адаптирована к жизни.
Особым моментом мышления является свойство (способность) предвидения. Это свойство мышления основано на построении гипотез.267 Гипотеза восполняет человеку недостаток знания путем предположения, основанного на опыте. Полагая, что объективную истину установить невозможно вследствие объективных причин, считаем, что гипотеза приобретает исключительное значение в современном российском доказывании. Именно на основе выдвинутых гипотез субъект доказывания выстраивает правовую позицию. Даже в тех случаях, когда субъект безоговорочно правдив, его позиция отягощена бременем доказывания.
Нельзя недооценивать роль запоминания получаемой человеком информации, понятий, суждений, умозаключений. Запоминание является тем свойством мышления, на котором оно базируется в будущем (с этим опорным физиологическим свойством юридические психологи связывают разработку приёмов активизации памяти участников уголовного и гражданского процессов).268
Воспроизведение является конечным моментом познания. Указывая на факультативный характер воспроизведения, основываемся на том, что "мысли составляют содержание"269 речи. В тех случаях, когда интерес субъекта доказывания не позволяет ему излагать мысли, субъект отказывается от воспроизведения имеющейся у него информации о спорном факте. Но и здесь есть ограничение в тех случаях, когда он обязан изложить свою правовую позицию ввиду закона, например, для прокурора.
Итак, по средствам воспроизведения человек реагирует на полученную и преобразованную восприятием и мышлением информацию.
Предлагаемое нами понятие воспроизведения отличается от традиционной юридической трактовки (например, профессор И.В. Решетникова относится к этому понятию, как к "механическому" - "… воспроизводит увиденное и услышанное"270). Словарь русского языка С.И. Ожегова определяет воспроизведение как возобновление, повторение в копии.271
Информация прошла этап субъективного преобразования мозгом соответствующего субъекта доказывания и "выплёскивается" в объективный мир.
Юридической способностью в воспроизведении выступает правовой язык. Язык представляет особую сложность для непрофессиональных субъектов доказывания, ведь набор профессиональной юридической терминологии столь специфичен, что представляет отдельные трудности даже у начинающих юристов.
Специфика правового языка обусловлена точностью и рациональностью правового мышления. Эти свойства правового языка и образуют его стилистическую умеренность. Для правового языка характерна высокая степень правовой нормализации значений используемых понятий и выражений.
"Простота есть лучшее украшение слога, но не речи. Мало говорить просто, ибо недостаточно, чтобы слушатели понимали речь оратора; надо, чтобы она подчинила их себе. На пути к этой конечной цели лежат три задачи: пленить, доказать, убедить".272
Основной частью правового языка выступает словарный состав. По мнению В. Кнапп и А. Герлох, в состав правового языка входят выражения различного рода, которые классифицированы ими на: 1) выражения строго юридические, которые всегда имеют только юридическое значение; это значение сохраняется за этими терминами и в других видах литературного языка (к которым авторы относят и правовой язык. - Прим. авт.); 2) выражения, которые образуют составную часть словарной основы литературного языка, одновременно используются в правовом языке и приобретают юридическое значение; 3) в правовом языке употребляются также выражения без соответствующего правового значения, это касается прилагательных, глаголов, наречий, союзов и числительных. Этими авторами отмечается, что "в более широком смысле правовыми терминами называются все выражения с определённым правовым значением"273.
Наиболее известны воспроизведения правового познания субъектов доказывания - судебные речи выдающихся российских адвокатов, чьё красноречие поражает и сегодня.
При доказывании субъекта в состязательном и переходном к состязательному процессу большое значение приобретает ораторское искусство субъекта. Умение с его помощью склонить (выразить и убедить) правоприменителя к своей точке зрения по спорному вопросу.
"Речь, составленная из одних рассуждений, не может удержаться в голове людей непривычных…"274.
Г. Бетц отмечает, что свойство, которое должно быть присуще всем субъектам доказывания, рассчитывающим на успех, - это убедительность речи275. По нашему мнению, это свойство должно пронизывать всю правовую позицию субъекта доказывания и "бросаться в глаза правоприменителю". Для развития этой ключевой способности необходимо "открыть наши чувства, эти двери нашей души, выходящие во внешний мир… Нужно много, постоянно наблюдать, видеть, слышать, трогать, даже пробовать и нюхать".276 При этом Г. Бетц отмечает, что необходимо привести к единству отрывки и наблюдения. "Основные понятия будут притягиваться центрами, вокруг которых будут группироваться по закону логического средства … приобретенные сведения".277 Существенное воздействие на формирование ораторского искусства доказывания субъекта способны оказать доказательственные позиции по конкретным делам и общие подходы к доказыванию выдающихся российских юристов.278
В литературе встречаются советы по построению судебной речи, в частности к ним относят:
1) написание речи целиком;
2) составление мысленного плана и выступление экспромтом;
3) составление письменного плана;
4) составление письменных заметок;
5) изготовление тезисов выступления.279
На убедительность доказывания произносимой речи в защиту выдвинутой правовой позиции субъекта оказывают воздействие коммуникативные качества судебной речи, приведённые в систему. В. Мельник280 к таковым относит: ясность, правильность, логичность, лаконичность при достаточной продолжительности, выразительность, уместность, искренность и точность. Причём, отмечается их действенность только в совокупности, что содействует решению трёх задач в процессе убеждения: доказать правильность и справедливость позиции оратора, его доводов (причём важными убеждающими качествами являются критичность и самокритичность), вызвать расположение к себе слушателей и направить их мысли в нужную для дела сторону.
Необходимо указать и на особенности изложения при воспроизведении, отражающие для субъектов доказывания конфликтный характер правового спора, т.е. основанного, в первую очередь, на нормах права.
Отмечается, что "спор - словесное состязание, устное или письменное, где каждая сторона, опровергая мнение противника, отстаивает своё. Преимуществом обладает тот, кто владеет спором, намечает план нападения и защиты и реализует его".281
Определив структуру судебного познания, необходимо определить соотношение предлагаемого понимания основных понятий российского доказательственного процессуального права - "судебного познания" и "судебного доказывания".
Правовая позиция субъекта доказывания в её речевом и письменном изложении должна быть верна. Это означает, что предложения и составленные из них выражения должны быть в смысловом, фонетическом, риторическом и логическом плане доступны, адекватны, безошибочны и выразительны. При этом они должны быть сориентированы на определённый тип слушателя.
Понятие процессуального доказывания. Соотношение понятий "процессуального познания" и "процессуального доказывания" в российской юридической науке
Для решения вопроса о соотношении понятий "процессуального познания" и "процессуального доказывания" в процессуальном праве рассмотрим сущность понятия "процессуального доказывания", каким оно представлялось российским и советским учёным.
Взаимосвязь этих двух понятий в процессуальном праве настолько тесная, что эти понятия невозможно рассматривать одно в отрыве от другого. Основным спорным вопросом при соотнесении понятий судебного познания и судебного доказывания является вопрос возможности (либо, напротив, невозможности) постановки знака равенства между этими понятиями.
Вопрос трактовки процессуального доказывания остаётся одним из наиболее дискуссионных в процессуальной науке на протяжении довольно длительного периода времени. Диспут ученых ведется в отношении составляющих данного понятия и основан на различных подходах к процессуальному доказыванию. Необходимо отметить, что в данном вопросе немаловажную роль играет тип судопроизводства и отношение ученых к этой типологии.
Рассмотрим и проанализируем научные воззрения по данному вопросу на примере гражданского процесса.
На наш взгляд, наиболее точно сущность понятия доказывания определена великим русским ученым ХIХ века - К.И. Малышевым, который полагал: "Истец просит об изменении существующего состояния отношений, ответчик желает только сохранить это состояние… очевидно, что в момент предъявления иска истец потеряет процесс, если ничего и более ничего не будет доказано ни с той, ни с другой стороны, если не будут приведены основания для изменения существующего состояния или порядка".282
Выдающийся ученый ХХ века профессор М.А. Гурвич определяет "доказывание, как деятельность, связанную с убеждением суда в истинности рассматриваемых им фактов".283 Суд вынесен ученым за рамки доказательственной деятельности. Соответственно, суд, по мнению профессора Гурвича, не участник доказывания.
Следует отметить, что к предлагаемому пониманию исследуемых понятий близка позиция Л.А. Ванеевой, которая разделяет понятия доказывание и познание по субъективному признаку. Можно полностью согласиться с Л.А. Ванеевой в том, что "судебное познание - это деятельность суда, направленная на установление истины".284 Однако с выдвинутым Л.А. Ванеевой тезисом о том, что "судебное доказывание - это деятельность лиц, участвующих в деле"285 согласиться в полной мере невозможно, так как упускается из виду такой существенный элемент доказывания субъекта, как познание субъекта. В качестве особой заслуги ученого хотелось бы отметить различный подход к понятиям доказывания и познания с точки зрения их субъектного состава.
Подобной точки зрения на рассматриваемые понятия придерживается и другой процессуалист - С.Ф. Афанасьев, который относится к познанию, как к деятельности суда, направленной на установление истины, а к судебному доказыванию, как к деятельности сторон и других участников процесса с целью обосновать свои требования и возражения. В этом научном подходе так же познанию не отводится той необходимой роли в доказывании, которую оно должно занимать по праву.
Познание и доказывание, по мнению В.С. Джатиева, "разные виды рациональной деятельности. Познание - деятельность "для себя", а доказывание - "для адресата". Целью познания является получение знания, а целью доказывания - убеждение адресата в этом"286.
С позиций включения познания (как части) в процессуальное доказывание этот вопрос рассматривается А.П. Рыжаковым.287
Влияние типа судопроизводства на процессуальное познание и процессуальное доказывание. В основу данной работы положен различный подход к роли суда и субъекта к процессуальному доказыванию и познанию. Другим основным моментом работы является подход к доказыванию с позиции типа процесса - основных действующих в данном современном типе основ (принципов) судопроизводства.
Выдающиеся ученые современности профессора М.К. Треушников и И.М. Зайцев указывают на зависимость роли суда в доказывании от типа гражданского процесса288 и принципов (например, принципа состязательности).289
Аналогичной точки зрения придерживается по данному вопросу и профессор И.В. Решетникова, которая приходит к выводу о сбоях в осуществлении правосудия притом, что рудименты следственного типа гражданского процесса присутствуют в состязательном типе судопроизводства290 (имеется в виду современный гражданский процесс России).
М.Н. Кипнис полагает, что "российский уголовный процесс на досудебных стадиях характеризуется как розыскной, с некоторыми элементами состязательности".291
В науке окончательно и чётко не определены все признаки, отличающие состязательный процесс от следственного, что весьма сложно сделать ввиду их динамичности развития. На это указывается в научной литературе.292 Основным критерием остаётся критерий активности суда по отношению к собиранию доказательств, на что указывал ещё И. Планк в 1857 г.293
А.В. Смирнов справедливо указывает на отсутствие в чистом виде форм существования состязательного и более реакционных форм судопроизводств.294 Вместе с тем всегда можно провести сравнительный анализ и указать на приоритетность тех или иных начал в конкретном судопроизводстве.
Невозможно согласится с мнением учёных, полагающих, что и при активной позиции суда процесс может оставаться состязательным, а суд только стремится к установлению истины по делу.295 Речь идёт о двух взаимоисключающих основаниях построения судопроизводства. Если суд активен по отношению к познанию истины, он не может не вмешиваться в доказывания субъектов, устанавливая дополнительные ограничения состязательному проявлению личности. Это весьма очевидно, если перейти от теоретических разработок к рассмотрению активности суда на конкретном практическом примере. Нам наиболее импонирует точка зрения российских и зарубежных учёных по этому вопросу, отделяющих состязательное начало и активную роль суда в процессе. Подобной точки зрения придерживаются: И. Планк, М. Зандер, Н.Д. Сергеевский, Л.Е. Владимиров, С.А. Пашин, П.А. Лупинская, И.В. Решетникова и ряд других учёных.296
Вместе с тем подавляющее большинство учёных склоняются к мнению о необходимости реформирования процессуальных процедур. Так, понимание принципа состязательности в советском правосудии как буржуазного не позволяло изменить активную роль суда в процессе.297 Как справедливо отметил Председатель Верховного Суда РФ, профессор В.М. Лебедев, в переходе советского процесса "хотя бы в ограниченных масштабах" к состязательному началу суд должен был сохранить активную роль.298 И это действительно так, невозможно полярно изменить всю глобальную научную доктрину одним махом, складывавшуюся десятилетиями под воздействием колоссальной идеологической машины, распространявшимся на всё общество в целом.
Выступая в мае 2001 г. на научно-практической конференции, посвящённой тематике судебной реформы в России, профессор В.П. Кашепов указал на необходимость изменения роли суда и участников процесса, достижения нейтральности суда в исследовании доказательств и реализации его активности лишь в руководстве судебным разбирательством.299
Проанализировав взгляды учёных и нормативный материал, можно придти к выводу о том, что существует переходный тип юридического правоприменительного процесса от характерно-следственного к более состязательным началам.
На наш взгляд, именно этот тип судопроизводства господствует в современной российской правовой системе.
Переходный тип процесса характеризуется совместным сосуществованием черт как "старого", следственного типа судопроизводства, так и нового, "состязательного" судопроизводства. Сложившаяся ситуация в процессуальном праве России стала возможна в силу того, что "прижившиеся" черты следственности процессуальной процедуры не искоренены окончательно (хотя наметилась тенденция демократизации всего правоприменительного процесса), вместе с тем в судопроизводстве России внесены и развиваются черты подлинно состязательного типа судопроизводства. Несомненно, наблюдается ряд черт, взаимоисключающих друг друга, что, на наш взгляд, неизбежно при переходном типе судопроизводства. Эти сложности накладываются и на отношение к процессуальному доказыванию.
Таким образом, толкование понятия "процессуального доказывания субъекта" зависит и от того содержания, которое заложено в него на определенном историческом этапе, и от типологии рассматриваемого (на данном витке истории) судопроизводства.
Указанный вывод объясняет существование неоднозначных научных подходов к понятиям "судебное доказывание" и "судебное познание".
Профессором С.В. Курылёвым не признаётся познавательный момент в деятельности субъектов доказывания. Ученый, в частности, говорит: "субъектом познания является только суд, субъектами доказывания являются все те участники процесса, у которых имеются права на собирание (представление) и исследование доказательств".300 Отрицая этот познавательный момент в доказывании, С.В. Курылёв приходит к выводу о том, что "доказывание не познание, а для познания".301 Такая позиция представляется верной в отношении познания суда. Действительно, вся доказательственная деятельность осуществляется для получения подтверждения со стороны суда законности и обоснованности выдвигаемого или оспариваемого требования субъекта доказывания.
С точки зрения В.В. Молчанова, доказывание выступает в качестве способа познания.302
Некоторые ученые полагают, что философские категории не применяются в судопроизводстве, т.е. полностью игнорируется человеческий фактор в судебной деятельности. Отношение к познанию истины, несомненно, узкое и ограничивается житейским созерцанием303.
По мнению А.К. Сергун, "доказывание - деятельность, направленная на установление фактических обстоятельств дела с помощью судебных доказательств".304
К доказыванию как деятельности относится также А.Н. Гущин, Ю.В. Францифоров. 305
Поскольку доказывание направлено на отстаивание определённых взглядов лица, доказывающего в отношении фактов и юридических норм, а суд не имеет права высказывать собственное мнение иначе, как в решении по делу, то данное определение более относится, на наш взгляд, к познанию.
В современном периоде перехода к состязательному типу процесса сохраняются черты процесса следственного, которые отображаются в его функциях, таких как определение предмета доказывания по делу, активная роль суда при назначении экспертиз, распределение бремени доказывания и ряд других моментов.
Все эти черты, присущие следственному российскому процессу, тормозят развитие состязательности в судопроизводстве. Вместе с тем их присутствие необходимо, так как невозможна быстрая, "скачкообразная" смена типа процесса. Постепенный отказ от следственных позиций в судопроизводстве позволяет подготовить к состязательности сознание лиц доказывающих и лиц судейского корпуса. Необходим определенный перелом в правосознании, который происходит именно при переходном типе судопроизводства.
Вместе с тем вполне реально допустить возможность обратного перехода к процессу подлинно следственному, что также можно отнести к переходному типу судопроизводства, так как тип судопроизводства напрямую зависим от формы государства. Таким образом, если изменится форма государства, возможно изменение типологии судопроизводства, а соответственно, и принципиально иной подход к судебному доказыванию.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что предлагаемое отношение к пониманию сущности доказывания применимо только в переходном и состязательном типе судопроизводства.
Рассматривая вопросы понятий судебного доказывания и познания, невозможно не обратить внимания на дискуссию выдающихся российских ученых, разгоревшуюся в период расцвета следственного процесса в России. Полярно противоположные мнения учёных А.Ф. Клейнман и К.С. Юдельсона находят своих последователей и в современной науке гражданского процессуального права. Суть спора сводится к различному пониманию роли суда в доказывании.
Согласно позиции К.С. Юдельсона, суд в гражданском судопроизводстве является субъектом доказывания.306 Взгляды А.Ф. Клейнман наиболее ярко отражены в принципе: "суд не доказывает - суд решает дело". Налицо классический процессуальный подход, "выросший" из дореволюционной российской процессуальной науки.307
А.Ф. Клейнман критически относится к такой позиции К.С. Юдельсона, высказывая ряд аргументов:
- на суде лежит обязанность решать дело, а не доказывать;
- гражданский процесс связан властью суда по разрешению дела;308
- мотивы судебного решения имеют значение лишь для того, чтобы можно было проверить законность и обоснованность судебного решения.309
Точка зрения профессора А.Ф. Клейнман нашла своих последователей. Его взгляды были поддержаны О.В. Ивановым, считавшим, что деятельность осведомлённых об обстоятельствах дела заинтересованных в его исходе субъектов процесса (сторон, третьих лиц и др.), направленная на то, чтобы убедить суд в существовании (или не существовании) отдельных фактических обстоятельств, называется доказыванием.310
Обратимся к работе И.В. Решетниковой, которая в современный период комментирует этот спор. По её мнению, "суд для вынесения решения по делу должен принимать участие в доказывании. Наделение суда полномочиями по участию в процессе доказывания (на любом типе процесса) превращает его в субъекта этой деятельности, обладающего, соответственно, правами и обязанностями".311
Действительно, в существующем сегодня гражданском процессе суд играет, именно такую роль. Однако необходимо учитывать, что современный гражданский процесс несовершенен как раз с этих позиций. Российский процесс переживает этап коренного реформирования от процесса следственного к процессу состязательному. Наличие ряда обязанностей у суда, выполняя которые, он затрагивает права и обязанности субъектов доказывания, свидетельствует о вынужденности суда влиять на них, не учитывая при этом Конституцию РФ и её приоритетный статус законодательного акта, обладающего высшей юридической силой. В качестве примера можно привести разрешение судом вопроса о предмете доказывания по делу, который определяется судом, что, на наш взгляд, недопустимо в состязательном правосудии. Такое положение требует срочного изменения со стороны законодателя, так как сводит на нет состязательность всего процесса.
О сосуществовании активного суда и состязающихся сторон высказано мнение профессором П.М. Филипповым: "Состязаются стороны между собой перед судом, но они не могут состязаться с самим судом. Разве состязательность должна однозначно влечь за собой умаление (сокращение) судебной активности? Полагаем, что нет. Нельзя сводить роль суда к тому, что он должен лишь создавать обстановку для проявления состязательности и равноправия сторон".312 Учёный не замечает взаимоисключающих факторов состязательности субъектов и активности суда по отношению к доказыванию этих субъектов.
Необходимо запрещение использования властных полномочий судом при отношении суда к доказыванию субъекта, их сохранение допустимо только в организационной сфере процесса.
Таким образом, предлагается введение принципа невмешательства суда в процесс доказывания субъекта, при этом субъект сам определяет пределы своего доказывания в соответствии с предметом спора. Излагая их письменно, обращаясь в суд, такие пределы провозглашаются публично в судебном заседании в начале процесса. Обязанность не выходить за эти пределы должна быть закреплена законодательно, т.е. роль суда полярно противоположна той, которая существует сегодня. Следует ввести волевое ограничение со стороны суда при нарушении пределов доказывания, т.е. при отступлении от предмета доказывания (спора). Изменение предмета в процессе должно иметь такой же формализованный порядок.
В противоположном случае суд вольно или невольно, выполняя свои обязанности, возложенные на него законом, будет вмешиваться в доказывание субъекта, будет нарушать принципы состязательности и равноправия сторон в судебном процессе. Невозможно поставить знак равенства между понятиями "суд-следователь" и "суд-арбитр". Тогда становится ясно, почему невозможно включение в формулу "суд-арбитр" элементов формулы - "суд-следователь", например, истребование судом доказательств по делу по ходатайству стороны. При таком положении суд истребует доказательства, помогая одной стороне, и негласно принимает её сторону. Таким образом, это непосредственно и прямо влияет на позиции всех субъектов доказывания, а оценка доказательств при таком подходе будет произведена предвзято, поскольку внутреннее убеждение суда уже не свободно. Однако невозможно полностью исключить такую функцию государственной помощи из осуществления российского правосудия. Более логично закрепить функцию помощи в получении доказательств, когда их не передают заинтересованному субъекту доказывания, за другими государственными органами. Например, можно возложить такую обязанность на прокуратуру Российской Федерации, что вполне согласуется с её традиционными функциями надзора за законностью.
Выражая своё отношение к этому научному спору, Ю.К. Осипов полагает, что А.Ф. Клейнман недостаточно широко понимает судебное доказывание и имеет в виду "не процесс познания, а лишь процессуальную деятельность сторон, направленную на то, чтобы убедить суд в истинности их утверждений о существовании или не существовании юридических фактов, составляющих основания требований истца или возражений ответчика".313
Ю.К. Осипов считает, что доказывание - это не только деятельность сторон по убеждению суда, но и весь процесс судебного познания, т.е. понятие "познание" шире понятия "доказывание".314
Аналогичных взглядов придерживается и И.В. Решетникова, которая указывает на то, что "доказывание является разновидностью познавательного процесса".2 В отношении арбитражного доказывания И.В. Решетникова подчеркивает, что это деятельность субъектов доказывания по обоснованию обстоятельств дела с целью его разрешения.315
На позиции отождествления доказывания и познания настаивает и А.А. Давлетов.316
Возникший спор о включении или не включении суда в субъекты доказывания, по нашему мнению, можно разрешить с позиций внутреннего убеждения субъекта доказывания, являющегося той "движущей силой", по воле которой лицо обращается в суд (интерес субъекта доказывания)317 и отстаивает свои взгляды по спорному вопросу в юридическом процессе.
Поскольку субъект доказывания обладает интересом, отстаивание данного интереса должно каким-либо образом отображаться в окружающем социальном и правовом поле субъекта. И интерес субъекта находит своё отражение в виде каких-либо действий (бездействий), чаще деятельности - со стороны субъекта, т.е. выражается в виде определённых форм защиты или нападения. Вся деятельность - следствие внутреннего убеждения субъекта.
Процессуальное доказывание - это судебная (и досудебная, если это предусмотрено законом) способность защиты правовой позиции субъектом процессуального доказывания. 318
Определяя процессуальное доказывание как способность, отмечаем, что категории "деятельность", "моделирование", выражающие традиционно понятие "доказывание", производны по отношению к категории "способность". Такой подход к понятию "процессуальное доказывание" более естественен для права, ввиду того, что более глубоко отображает сущность этого правового понятия. Тем самым углубляется авторское понимание процессуального доказывания, чем это было изложено ранее.319
Рассмотрим возражение, с которым мы столкнулись, определяя доказывание таким образом. Раз доказывание - способность, то не каждая личность ею обладает. На практике доказывать может любой человек, но согласитесь, доказывание не у всех одинаково. Способность юридической защиты у профессиональных субъектов доказывания превращается в доказательственное искусство, но это весьма условная высшая категория.
По своей юридической направленности доказывание субъекта либо реализует стремление субъекта к нарушению существующего правового равновесия в правоотношении, либо направлено к его появлению в выгодном для субъекта аспекте, либо к его прекращению. Соответственно, доказывание субъекта всегда движется в сторону собственного преобладания в споре посредством установления юридических фактов правоприменителем, свидетельствующих о правильности (соответствии закону и обоснованности) правовой позиции именно этого субъекта доказывания.
Из предложенного понятия "доказывание" в процессуальном праве можно сделать вывод о том, что обязанность (бремя) доказывания полностью лежит на субъектах доказывания и в дозволенных законом рамках зависимо от их волеизъявления, а во внутреннем аспекте сковано только процессуальной ролью. В остальном воля субъекта доказывания не имеет ограничений. Именно субъект доказывания обладает тем свойством, которое движет весь процесс в целом. Стремление к победе в правовом споре, как правило, реализуется субъектом до тех пор, пока дозволяет законодательно установленная форма.
Интерес субъекта доказывания определяется волей (либо законом, влияющим на доказательственную деятельность субъекта) и обстоятельствами, воздействующими на волю субъекта доказывания. Таким образом, судебное доказывание истины для субъекта доказывания - это следствие его волевого решения (либо самостоятельное, либо в силу законодательно закреплённой обязанности).
Как абсолютно верно подчёркивал А.Ф. Клейнман, "необходимость в доказывании возникает лишь тогда, когда одна сторона оспаривает утверждения другой".320
Фактическая доказательственная "база" в полной мере зависит от сторон, их талантов и возможностей реализации этих талантов в доказывании.
На наш взгляд, существует несколько иной, отличный от традиционно-дискуссионного, подход к понятиям судебного доказывания и судебного познания и их соотношению. В основу подхода положено различие в роли суда и субъекта доказывания в отношении к судебному познанию и судебному доказыванию.
Если для суда познание составляет весь смысл его деятельности, основанный на процессуальном интересе (в силу требований закона), то для субъекта доказывания познание только часть его деятельности. Это связано с тем, что для субъекта доказывания познавательная деятельность сочетается с отстаиванием своей процессуальной деятельности и факультативна по отношению к ней.
Познание для субъекта доказывания приобретает основное значение в тех случаях, когда субъект такой деятельности проверяет убедительность собственной процессуальной позиции по делу, соотнося её с позицией противника, которая им также для этого познаётся.
Роль суда по отношению к доказыванию - это познание и оценка, правоприменение - это его основные процессуальные функции. Как уже отмечалось, любое проявление участия суда в судебном доказывании субъекта автоматически включает суд в число субъектов процессуального доказывания; при этом происходит грубое нарушение принципов - основ судопроизводства, таких как состязательность, равноправие сторон, законность, справедливость и др.
УПК РФ в ч. 4 ст. 15 устанавливает: "Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях". Вместе с тем законодатель отказался от принципа "объективной истины" в судопроизводстве. Соответственно, любое установление иной истины есть достоверное предположение субъекта доказывания, принятое судом как истинное, ввиду его достаточного обоснования доказательствами и доводами, с позиций суда, рассматривающего дело.
Для субъекта доказывания, напротив, процессуальное доказывание - смысл участия в судебном разбирательстве, реализация возможности добиться поставленной цели.
Существующий в процессуальной науке уравнительный подход к судебному познанию и судебному доказыванию не позволяет проникнуть в глубину данных понятий, поскольку он уравнивает суд и лицо, доказывающее перед судом.
Предлагаемое понимание судебного доказывания и судебного познания предоставляет возможность реформировать всё доказательственное право России. Становится возможным по-иному взглянуть на права и обязанности субъектов в процессуальном доказывании, на предмет доказывания, пределы доказывания, оценку доказательств судом и субъектом доказывания и на понятие "судебных доказательств".
Выводы:
Отношение к процессуальному доказыванию как к категории "деятельность", получившее традиционное развитие в теории государства и права и российских процессуальных науках, не отражает всей сущности этого глобального общеправового понятия, а раскрывает только видимое в объективном мире правовое следствие. Первоосновой процессуального доказывания выступает способность субъекта доказывания к такой деятельности или осмысленному её отсутствию со стороны этого субъекта доказывания.
Процессуальное доказывание - это судебная (и досудебная, если это предусмотрено законом) способность защиты правовой позиции субъектом процессуального доказывания.
Соответственно, общетеоретическое понятие "доказывание" должно пониматься как способность защиты правовой позиции субъектом доказывания.
Суд - орган, познающий процессуальное доказывание и применяющий право на основе полученного знания. В идеале, в состязательном процессе его деятельность не должна затрагивать доказывание субъекта, иначе как в познавательном аспекте. Включение суда в субъекты доказывания в советском праве вообще не допускало подобного подхода, только отказ законодателя от следственного начала в процессуальной процедуре позволяет по-новому рассматривать процессуальное доказывание с позиций состязательности и равноправия субъектов доказывания.
Вместе с тем из анализа норм действующего процессуального законодательства России можно сделать вывод о том, что суд в отдельных случаях сохраняет за собой функции участника судебного доказывания. В связи, с чем существующий процесс России можно отнести к переходному типу судопроизводства от следственного процесса к процессу состязательному.
Обратимся по данному вопросу к зарубежному опыту. Роль суда в правоприменительном процессе и процессуальное доказывание субъектов в различных странах мира321 (краткая характеристика, носящая роль справки). Правовая карта мира складывается из различных подходов к праву в целом и к его применению. Доказательственное право выступает ядром правоприменения в большинстве правовых систем, наивысшего развития оно достигло в англо-саксонской правовой семье, но доказательственное право, избравшее в качестве основного источника прецедент, едва ли применимо в полной мере в российской правовой системе.
Доказательственное право стран романо-германской семьи наиболее близко к российскому, но неприменимо ввиду правовых особенностей права российского и восприятия элементов англо-саксонской правовой системы. Достаточно далеко от российской системы находится доказательственное право религиозных систем.
Как представляется, у российского доказательственного права свой путь развития, носящий собирательно-национальный характер. Такой подход обусловлен сложными эволюционными историко-правовыми изменениями, которые претерпело российское государство и право за последние сто лет своего существования.
В англо-саксонской правовой системе (семье общего права) безусловный приоритет сохраняется за принципом состязательности. Е.Ю. Веденеев отмечает: "Стороны контролируют процесс доказывания, именно сторона определяет предмет доказывания, определяет свидетелей, которых необходимо вызвать, допрашивает противоположную сторону и свидетелей и т.д. Федеральный судейский центр (США) определил принцип состязательности как один из основных принципов деятельности судебной системы США. Конкурентный процесс - этот принцип определяет способ представления дел в судебном процессе. В соответствии с этим принципом адвокаты и тяжущиеся стороны развёрнуто и убеждённо излагают доказательства и юридические доводы в пользу своих клиентов".322
Вместе с тем в США существуют и малые суды с расширенными полномочиями в области доказывания. В этих судах на судье лежат не свойственные для американского судопроизводства функции.323
Из-за взаимопроникновения элементов европейской и англо-саксонской моделей судопроизводства всеобщее признание на Западе получает идея "гармонизации" двух систем судопроизводства.324
В противоположность общей семье права в европейских странах за судом сохраняется активная позиция в судопроизводстве.
В Италии суд имеет право на установление времени для представления дополнительных письменных доказательств, списка доказательств, не указанных в иске (art. 184 Condice di procedura civile); судья имеет право задавать вопросы сторонам, назначать экспертизу, истребовать информацию для проверки личности, местожительства, нахождения собственности (art. 117; 118; 191 Condice di procedura civile).
В Германии на суде лежит обязанность содействия сторонам в обеспечении всех доказательств для подтверждения фактов, имеющих значение для дела, суд вправе сам требовать предоставления дополнительных доказательств, пояснения показаний сторон и свидетелей (§ 132-142; 146; 273 Zivilprozessordnung).325
Во Франции под страхом применения мер ответственности суд может обязать стороны и третьих лиц представить конкретные документы (art. 132-142 Nouveau Code de procedure civile).
По-видимому, мировая практика воздействует и на российского законодателя. В Заключении Совета Федерации "О ходе реализации концептуальных положений судебной реформы в Российской Федерации" 1998 г. говорится о том, что "не достигнуто единство в понимании сущности и признании действия принципа состязательности в правосудии по уголовным и гражданским делам, который предусмотрен ст. 123 Конституции Российской Федерации".326
§2. Традиционные научные взгляды на понятие и содержание процессуального доказывания
Существующие современные воззрения учёных в области процессуального доказывания, как уже указывалось, фактически все отражают только его внешнюю (объективную) сторону (сбор, преставление судебных доказательств и т.п.) - отображения доказывания в объективном мире в особой процессуальной форме, и затрагивают малую часть - внутреннюю оценку, выстраивая эти "элементы" в один ряд.
Это, несомненно, важная часть доказывания субъекта, но она страдает неполнотой ввиду того, что не раскрывает сущности внутренней составляющей доказывания - субъективной стороны. Такая ошибка объяснима тем, что упускается из виду субъективный момент в деятельности (преднамеренной осознанной бездеятельности) доказывающего субъекта.
Российская юридическая наука на современном этапе допускает существование субъективных личностных особенностей в отношении состава преступления в уголовно-правовой науке и, как отдельный предмет изучения юридической психологии, формирующейся юридической конфликтологии. Вместе с тем необходимо рассмотрение этих особенностей в теории доказывания. Так как понимание субъективного фактора в отрыве от доказывания и правоприменения влечёт одностороннее изучение вопроса, несомненно, психолого-юридические науки должны изучать субъективные моменты юридической деятельности, но на более глубоком уровне и более детально, их основа должна быть заложена в теории государства и права.
Доказыванием занимаются все заинтересованные в исходе дела участники процесса. Весь современный процесс доказывания субъекта основан на ряде демократических принципов, оговоренных в законе (таких, как состязательность, равноправие и т.д.).
Выигрывает судебный процесс, посредством опоры на доказывание, та из сторон, которая наиболее обстоятельно, на основе закона, изложит свою позицию; представит суду более убедительные, чем другая сторона, доказательства, которыми она располагает или которые могут быть затребованы судом в обоснование ее позиции. Так должно быть в подлинно состязательном процессе.
Век ХIХ. К.И. Малышев полагает, что "Истецъ проситъ объ измЪненiи существующаго состоянiя отношенiй, отвЪтчикъ желаетъ только сохранить это состоянiе, онъ ничего не требуетъ, ни на кого не нападаетъ. Поэтому если истецъ не представилъ доказательствъ въ пользу измЪненiя существующаго состоянiя отношенiй, отвЪтчикъ не обязанъ ничего доказывать съ своей стороны. Onus probandi лежитъ на томъ, кто въ данный моментъ потерялъ бы процессъ, если бы ничего или болrье ничего не было доказано ни съ той, ни съ другой стороны. Но очевидно, что въ моментъ предъявленiя иска истецъ потеряетъ процессъ, если ничего не будетъ доказано, если не будутъ приведены основанiя для измЪненiя существующаго состоянiя или порядка. Actore non ргоbante, reus absolvitur" .
В данном высказывании достаточно четко изложены причины, по которым подразумевается законом правота ответчика, пока иное не доказано, и вытекающая из нее обязанность доказать свои права.
Абсолютно верно подмечена особенность правила о том, что положение прав и обязанностей останется неизменным в случае непредъявления иска или его недоказанности. Отсюда, следует вынужденность доказывания истцом в гражданском процессе своих, на взгляд истца, законных требований.
"Что долженъ доказать истецъ для того, чтобы освободиться от бремени доказывания? Онъ долженъ доказать основанiе своего иска, т.е. тЪ юридическiе факты, изъ которыхъ вытекаетъ его право иска (исковые факты, klagthatsachen), доказать настолько, чтобы возникло предположенiе против отвЪтчика".
Истец должен доказать факты настолько, чтобы факты, о которых он указывает, представлялись основательными, чтобы его просительный пункт казался правильным.
Данные положения, изложенные К.И. Малышевым, свидетельствуют о достаточности доказывания.
"Доказывание в процессуальном смысле - это установление истинности утверждений сторон перед компетентным судом в предписанной законом форме".
Век ХХ. Обратимся к воззрениям юристов начала ХХ века. Так, А.Х. Гольмстен выдвигает два условия для фактов, подлежащих доказыванию, в частности, первое условие: факт должен быть существен для дела. Несущественный факт для образования судейского убеждения никакого значения не имеет; второе условие: факт должен быть определенный. "Конечно, неопределенный факт можно свести к отдельным моментам, фактам, в состав его входящим; или, если это факт отрицательный, доказать положительный, из которого может быть сделано заключение о существовании этого отрицательного, но если этого сделать нельзя, то и факт подлежит доказыванию" .
В 1917 году профессор Е.В. Васьковский пишет о доказывании: "Доказывание происходит пред судом, разрешающим дело, так как имеет задачей убедить этот суд (judici fit probatio). Исключение составляют те случаи, когда суд, которому предстоит постановить решение, поручает восприятие доказательств (например, допрос свидетелей) другому суду. Исполняя это поручение, другой суд становится компетентным, хотя бы дело было ему неподведомственно" .
По многим вопросам, относящимся к доказательственному праву, во взглядах ученых более позднего периода ХХ века видны существенные разногласия.
Основа этих разногласий заложена в различном подходе ученых-процессуалистов к общим вопросам доказательственного права, а главное, к вопросу о самом понятии доказывания, о сущности и видах судебного познания.
В юридической литературе применительно к советскому гражданскому процессуальному праву четко выделены две точки зрения на понятие судебного доказывания, которые дают различные представления об объеме, элементах судебного доказывания и его субъектах.
К первой группе относятся ученые, которые понимают под доказыванием деятельность по убеждению суда в истинности фактов, вторая группа относится к доказыванию как к деятельности по установлению наличия или отсутствия существенных для решения дела фактов. Именно это различие во взглядах приводит ученых к разному пониманию вопросов доказательственного права.
Приверженцы первой группы считают, что обязанность доказывания распределяется и лежит на сторонах, суд не включен в число субъектов доказывания. Сторонники другой группы занимают прямо противоположную позицию, они считают, что суд - субъект доказывания, и именно на нем лежит обязанность доказывания.
Рассматриваемые в общей теории государства и права в советский период положения в отношении доказывания и правоприменения носили концептуальный характер, в чём основную заслугу необходимо признать за такими выдающимися теоретиками, как С.С. Алексеев, А.Б. Венгеров, В.В. Лазарев.
В общей теории государства и права С.С. Алексеев высказывает свой взгляд на доказывание как на познание фактических обстоятельств дела. "Доказывание представляет собой исследовательскую деятельность, образующую само содержание опосредованного юридического познания" .
Доказывание С.С. Алексеевым понимается в рамках правоприменения, в узком и широком смыслах.
Содержание процесса доказывания С.С. Алексеев видит в сложении ряда этапов, к которым он относит определение круга фактов, подлежащих доказыванию, собирание и процессуальное закрепление доказательств, их исследование и оценку. На первом этапе отмечается "отправная точка" устанавливающего процессуального момента. Относя доказывание к первой стадии правоприменения, С.С. Алексеев полагает, что доказывание (в широком смысле) - это деятельность субъектов, направленная на установление с помощью юридических доказательств истинности обстоятельств дела.333
"Доказывание может рассматриваться и в узком смысле.334 В законодательстве, на практике и в теории под доказыванием нередко понимают деятельность по представлению доказательств, по участию в их исследовании и оценке. В таком (узком) смысле понятие доказывание довольно близко к понятию логического доказывания, т.е. аргументирования, когда оно состоит в деятельности по обоснованию выдвигаемых доводов и возражений, по убеждению в их истинности тех или иных лиц".335
С.С. Алексеев предостерегает и от одностороннего сведения доказывания лишь к "мыслительным действиям", ссылаясь на С.В. Курылёва: "нельзя сводить доказывание только к "мыслительным действиям". Это всё же внешние объективные процессуальные действия по представлению и получению определённых данных для установления истины".336
С.С. Алексеевым указывается на то, что именно в узком смысле толкуется доказывание в законодательстве, "когда речь идёт о бремени доказывания (т.е. о распределении обязанностей по доказыванию), о субъектах доказывания".337 Отмечается С.С. Алексеевым и коммуникативный аспект, который мы встречаем и в работах И.М. Лузгина: "Доказывание всегда коммуникативно, оно обеспечивает переход знания от одного к другому, обращено к третьим лицам".338
А.В. Малько определяет доказывание как юридически оформленную деятельность субъектов, направленную на установление с помощью доказательств объективной истины по делу.339
Трактуя доказывание в свете объективной истины, советская теория государства и права абсолютно чётко определила доказывание как первооснову правоприменения. Именно в процессуальном конфликте субъектов доказывания становится возможным откровение истины о спорном юридически значимом факте (фактах) в доступном для правоприменителя виде. Изначально, чем внимательнее слушает и наблюдает правоприменитель, образно себе представляет "картину" сути спора, чем шире его внутренний логический потенциал познания, тем ближе он к знанию истинному.
Остановка в развитии доказывания, как понятия общетеоретического, обусловлена фактором влияния возросшего отраслевого значения понятия "доказывание", как института. Незаметно доказывание стало узко отраслевым понятием и, следовательно, получило развитие в рамках отдельных отраслей. Этот переход произошёл столь незаметно и "растянуто" во времени, что был воспринят советской наукой, как само собой разумеющееся развитие понятия в отраслях, близких к конкретной отраслевой юридической практике.
А.А. Эйсман считает, что "доказывание … представляет собой такую форму передачи мыслей, знаний, при которой всякое утверждение обосновывается доказательствами и в силу этого приобретает достоверный, убедительный характер".340
Л.И. Анисимова включает в доказывание не только установление фактических обстоятельств, но и правовую квалификацию, выводы по делу.
М.А. Гурвич, А.Ф. Клейнман, С.В. Курылёв разграничивают понятия "судебного доказывания" и "познания".
Доказывание - деятельность, направленная на установление обстоятельств дела с помощью судебных доказательств. Такое определение дано доказыванию А.К. Сергун.341
А.И. Трусов называет доказывание процессом установления фактов. 342
Ю.В. Кореневский толкует понятие "доказывание" как отыскание, фиксацию, проверку и оценку доказательств.343
Встречается в современной справочной юридической литературе исключительно уголовно-отраслевое понимание доказывания.344 В уголовно-процессуальной науке при трактовке понятия "доказывание" так или иначе прослеживается отраслевая следственная специфика.
М.С. Строгович считает, что "Доказывание - установление при помощи доказательств всех фактов, обстоятельств, имеющих значение для решения дела… Иными словами, доказывание - это пользование доказательствами для выяснения обстоятельств уголовного дела".345
М.М. Гродзинский определял доказывание как "деятельность следственно-судебных и прокурорских органов по собиранию, закреплению и оценке доказательств".346
А.С. Козлов под доказыванием понимает удостоверительную часть познания, т.е. ту его часть, которая связана с обоснованием сформированного правоприменителем знания.347
Б.Т. Безлепкин понимает доказывание (уголовно-процессуальное) как регламентированную законом деятельность компетентных государственных органов и должностных лиц при участии других субъектов уголовного процесса по собиранию, закреплению, проверке и оценке зафиксированных в процессуальном источнике фактических данных об обстоятельствах, установление которых необходимо для правильного разрешения дела.348
И.Б. Михайловская считает, что доказывание "представляет собой осуществляемую в соответствии с требованиями процессуального закона деятельность органов расследования, прокуратуры и суда по собиранию, исследованию и оценке фактических данных об обстоятельствах, подлежащих установлению по уголовному делу".349
Н.А. Власова понимает под доказыванием деятельность в установленном законом порядке органов предварительного расследования, прокурора и суда по собиранию, проверке и оценке доказательств в целях установления истины по уголовному делу и выполнения задач уголовного процесса.350
Авторы Комментария к УПК РФ под доказыванием в уголовном процессе понимают осуществляемую в законном порядке деятельность суда (судьи), прокурора, следователя, органа дознания, дознавателя (при участии иных субъектов процесса) по собиранию, проверке и оценке доказательств с целью достоверного установления истины по уголовному делу, а также для выполнения задач уголовного судопроизводства.351
Авторы другого Комментария к УПК РФ раскладывают доказывание на составляющие: практическую и умственно-логическую стороны. Причём, по их мнению, "практическая сторона в основном выражается в требованиях уголовно-процессуального закона о порядке собирания, проверки и фиксации доказательств" и далее перечисляются все "субъекты доказывания" как со стороны защиты, так и со стороны обвинения, согласно УПК РФ.352 Однако довольно спорны следующие далее положения комментария. Авторы полагают, что "умственно-логическая сторона доказывания проявляется в мыслительной деятельности дознавателя, следователя, прокурора и суда и состоит в определении допустимости, достаточности и относимости полученных сведений для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ".353 Поражает своей парадоксальностью отношение к предмету и субъектам доказывания. И всё же данные положения комментария весьма ценны для предлагаемой теории. Таким образом, в уголовно-правовом (не общетеоретическом, а отраслевом!) подходе наметились предпосылки выделения составляющих сложного правового понятия доказывания. Комментарий ст. 85 УПК РФ является той лакмусовой бумажкой, которая показывает нам, что имеющиеся консервативно-догматические подходы к доказыванию, несомненно, устарели. Содержание доказывания намного глубже, чем это представлялось в советское время, и не охватывается только сбором, представлением, проверкой, фиксацией доказательств. Об этом пойдёт речь далее в работе.
Рассмотрим другие точки зрения. А.П. Рыжаков понимает под доказыванием урегулированную уголовно-процессуальным законом деятельность компетентных на то органов и должностных лиц по собиранию, закреплению, проверке и оценке зафиксированных в процессуальном источнике данных, имеющих отношение к делу, а равно и по удостоверению наличия таковых от имени государства.354
Какой же подход законодателя к процессуальному доказыванию отражает УПК РФ? Как видно из анализа гл. 11 УПК РФ, продолжает оставаться неизменным в формирующемся новом уголовном процессе видение со стороны законодателя понятия доказывания с позиций обвинения.
Профессор А.П. Рыжаков, комментируя позицию законодателя о процессуальном доказывании в уголовном процессе, отмечает, что сторона защиты, гражданский истец, ответчик и их представители могут участвовать в сборе доказательств.355 Соответственно, сторона защиты в российском процессе участвует не на всех этапах доказывания и не допускается к оценке обстоятельств предмета доказывания. А значит, не допускается в доказывание в полном объеме, в понимании законодателем доказывания (собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ). Но доказывание защиты также имеет место в уголовном процессе современной России. Соответственно, в ст. 73 УПК РФ речь идёт о тезисах предмета доказывания, но почему-то только субъекта обвинения. А где же тезисы предмета доказывания стороны защиты? Почему их оценка - полномочия только стороны обвинения?
Налицо формальное юридическое ограничение права на проявление доказывания субъекта. При таком подходе сторона защиты - не субъекты доказывания? На этот вопрос отвечает положительно и профессор А.П. Рыжаков.356
Как же быть с реализацией норм Конституции РФ (ч. 3 ст. 123), обладающих высшей юридической силой и, в особенности, в отношении равноправия сторон в процессе?
Соответственно, новый УПК, согласно его толкованию профессором А.П. Рыжаковым, сохранил коллизию норм Конституции РФ и УПК РФ. Не исполняется в данном случае и ч. 1 ст. 15 Конституции РФ.
Несколько иной подход у авторов другого комментария УПК РФ: допускается существование оценки как у обвинения, так и у защиты. Однако указывается на действие правил оценки для государственных органов.357
Но существуют в уголовно-процессуальной науке мнения, прямо указывающие на доказывание обвиняемого и защитника. Такой позиции придерживаются авторы монографии "Уголовно-процессуальное доказывание" (М.: "Книга-сервис", 2002), напрямую посвященную рассмотрению этих вопросов, - Т.Т.Алиев, Н.А.Громов, Л.В.Макаров.
Несомненно, сторона защиты в уголовном процессе - один из основных субъектов доказывания, иначе она может рассматриваться в качестве защиты условно-формально. Необходимо срочное официальное допущение стороны защиты к оценке предмета доказывания по делу.
Но на практике оценка защиты широко применима, хотя прямо не установлена уголовно-процессуальным законом. Отсюда и неопределённость понимания, в качестве чего рассматривать информацию, сообщаемую адвокатом в процессе (ст. 292 УПК РФ). Это ведь не доказательства, но разве найдётся человек, отрицающий их оценочное значение для внутреннего убеждения суда.
УПК РФ не содержит чётких указаний лиц, уполномоченных оценщиков доказательств. А.П. Рыжаков не относит сторону защиты к лицам, оценивающим доказательства в уголовном процессе.358 Встаёт закономерный вопрос: как же может быть судопроизводство равноправно-состязательным, если суд имеет оценку только одной из состязающихся сторон - стороны обвинения, пусть и формально? Достаточны ли гарантии статуса государственного органа для доказывания обвинением обстоятельств защиты (см.: обстоятельства, отнесённые к предмету доказывания в п. 5; п. 6 - в отношении смягчения наказания; п. 7 ст. 73 УПК РФ)? Логично отнести эти обстоятельства к доказыванию защиты и освободить от бремени их доказывания обвинение.
То, что вызывает спор у юристов, опережая время, довольно чётко определено в юридической психологии: "Каждое обстоятельство конкретного уголовного дела рассматривается с точки зрения процессуальных оппонентов для оценки имеющихся в деле доказательств".359
Из-за неоднозначного, двойственного подхода к функциям обвинения (традиционно дополненным в советское время и надзорными функциями) возникает правовая неопределённость, в качестве чего рассматривать информацию, сообщаемую адвокатом в процессе (ст. 292 УПК РФ).
Поставленные вопросы поднимают огромный пласт пробелов в теории российского процессуального доказывания и теории государства и права и указывают на сохранение следственных черт и в современном прореформированном уголовном судопроизводстве.
Структура доказывания при традиционном общенаучном подходе к процессуальному доказыванию в российской юриспруденции. В связи с тем, что до предлагаемого исследования в теории права и процессуальных науках не выделялись столь четко субъективные и объективные особенности доказывания субъекта (в доказывании учёные выделяли структуру, которая, по своей сути, относится не ко всему доказыванию, а большей частью к его объективной стороне), рассмотрим традиционное понимание структуры доказывания. Что понимают ученые под структурой доказывания?
Системность любого объекта предполагает наличие определенного набора элементов - структурных единиц, взаимодействие которых и обеспечивает присущие объекту качественные особенности360. Состав элементов доказывания - один из самых наиболее дискуссионных вопросов доказательственного процессуального права. О его структуре высказан современными учеными целый ряд далеко не однозначных мнений.
Приведем наиболее известные из них:
· С.В. Курылёв выделял в качестве элементов доказывания представление (собирание) и исследование доказательств;
· М.И. Царев, П.Я. Трубников, В.Д. Арсеньев - собирание, исследование, оценку доказательств;
· А.К. Сергун - представление, собирание, исследование;
· К.С. Юдельсон - обнаружение (выявление, собирание) доказательств, их процессуальное закрепление, проверку и оценку доказательств; несколько позже К.С. Юдельсон вопрос об элементах доказывания трактовал иначе361;
· А.Г. Калпин, П.П. Гуреев, И.Л. Петрухин - представление, собирание, исследование, оценку доказательств;
· Л.Т. Ульянова - собирание, закрепление, проверку и оценку;
· А.П. Рыжаков - собирание, закрепление, проверку, оценку, удостоверительный момент 362;
· В.И. Коломыцев - выявление, собирание, представление, исследование, оценку доказательств;
· Ю.К. Осипов - определение предмета доказывания, выявление, собирание, исследование, оценку;
· М.К. Треушников - утверждение о фактах, указание заинтересованных лиц на доказательства, представление, собирание, исследование, оценку доказательств363;
· В.Д Арсеньев "в этой деятельности" выделяет: собирание, проверку (исследование) и оценку доказательств364;
· Ф.Н. Фаткуллин добавляет к ним построение и динамическое развитие версий по делу и обоснование выводов365;
· Н.А. Якубович отмечает элемент "закрепления доказательств", а в собирание включает: выявление, получение, процессуальное закрепление и представление доказательственных материалов.366 Отдельные учёные включают в процессуальное закрепление и составление протоколов, поиск (розыск), обнаружение и последующее получение (извлечение) содержащейся в доказательствах информации367;
· А.П. Рыжаков отмечает, что не надо устанавливать границ между элементами и бояться частичного или полного поглощения одного из них другим. К элементам он относит: построение и динамическое развитие следственных версий по делу, поиск, выявление (обнаружение), получение, представление доказательств участниками процесса или другими лицами, составление протоколов, вынесение постановлений (определений) о приобщении к делу вещественных доказательств, сравнение собранных доказательств, оценка имеющихся средств доказывания по уголовному делу, обоснование выводов368.
Большинство процессуалистов отмечают в уголовно-процессуальном доказывании удостоверительный момент.369
В административном процессе, как отмечает Д.Н. Бахрах, "решение задач административного производства осуществляется посредством доказывания, которое включает в себя выявление, процессуальное оформление и исследование доказательств".370
"Целостность системы судебного доказывания как процесса деятельности проявляется во взаимодействии ее элементов, которое обуславливает наличие новых интеграционных качеств, не свойственных в отдельности каждому из образующих ее элементов".371
В философском понимании элементы - это взаимосвязанные части единого целого, которые находятся в постоянном взаимодействии друг с другом. Пока эти элементы взаимодействуют на основе внутренних связей доказывания и неизменны, будет функционировать вся система доказывания в целом. Внутренняя связь в целостной системе настолько тесна, что изменение одной из ее частей с необходимостью вызывает то или иное изменение других частей, а нередко и системы в целом .
Данные части доказывания принято называть элементами судебного доказывания. Несомненно, что внешняя структура доказывания субъекта является отображением внутренней стороны доказывания (ярко виден один из элементов внутреннего - оценка).
Сам процесс доказывания с внешней стороны имеет четкую последовательность в смене стадий (частей) доказывания и соответствующих им действий субъектов доказывания и суда, совершаемых также последовательно. Профессор М.К. Треушников считает, что: "Элементы создают ступени перехода от незнания к знанию, от вероятных суждений к достоверным" .
Если исходить из того, что в суде выстраивается модель прошлого факта на основании доказательств и их толкования субъектами доказывания из опосредованного восприятия судом фактов, можно говорить только об относительной достоверности выстроенной перед судом (либо с его помощью) модели.
Профессор М.К. Треушников пишет, что обязанность доказывания исполняется путем представления доказательств, заявлений и ходатайств об их истребовании, указанием суду на них, т.е. сообщением места нахождения доказательств, ознакомлением с доказательствами, имеющимися в гражданском деле, путем участия в их исследовании .
В другой работе М.К. Треушников считает, что в процессе судебного доказывания в результате проведенного в условиях гласности, непосредственности исследования доказательств и их оценки в совокупности со всеми материалами дела эти разъединенные звенья (различная информация о фактах) соединяются судом в единую цепь, дающую истинное отражение фактических обстоятельств по делу .
М.К. Треушников выделяет следующие стадии в доказывании у А.Ф. Клейнман: убеждение суда в истинности утверждений сторон (деятельность сторон по утверждению фактов); представление доказательств; участие сторон в их исследовании. В этих рамках процесса доказывания и определяется его объем, указывает М.К. Треушников: "Отсюда вытекает вывод автора о субъектах доказывания. Субъектами доказывания являются лишь стороны, чей спор о праве должен разрешить суд" .
Профессор К.С. Юдельсон определил судебное доказывание как деятельность субъектов процесса по установлению при помощи указанных законом процессуальных средств и способов объективной истинности наличия или отсутствия фактов, необходимых для разрешения спора между сторонами, т.е. фактов основания требований и возражений сторон .
Профессор К.С. Юдельсон к субъектам доказывания относил тех участников процесса, процессуальная деятельность которых направлена на установление истинности наличия или отсутствия фактов - стороны, суд, третьи лица, представители, прокурор .
С данным мнением ученых можно согласиться, если не относить суд к субъектам доказывания. М.К. Треушников принимает точку зрения К.С. Юдельсона и выделяет четыре, на его взгляд, верных утверждения и их обоснование . Рассмотрим их.
Во-первых, в соответствии с социалистическим принципом состязательности суд имеет право и обязанность обращать внимание сторон на факты, которые сторонами не указываются.
Как представляется, с данным утверждением ученых согласиться нельзя, так как суд такими действиями помогает сбору доказательств, "способствуя правосудию". Именно это суждение свидетельствует об исключительной роли суда, роли его как государственного арбитра, способствующего свершению правосудия.
Следующий довод М.К. Треушникова действительно свидетельствовал об участии суда в доказывании, который "обязан собирать доказательства, если их недостаточно для установления истины". Этот пункт, с исключением в нем норм, содержащихся в действующем сейчас ГПК, утратил свою актуальность. Однако на момент написания работы (1982 г. издания) М.К. Треушниковым суд действительно, согласно вышеуказанной обязанности, выступал субъектом доказывания. Но на сегодняшний день это можно расценивать как пережиток тоталитарной системы.
Во-вторых, исключить исследование, проверку и оценку доказательств из понятия доказывания - значит выхолостить содержание судебного доказывания .
В-третьих, М.К. Треушников ссылается на мнение ученого Ф.Н. Фаткуллина , который указывает, что в теории уголовного процессуального права проводится взгляд на доказывание как на деятельность по отысканию носителей информации, собиранию сведений о фактах, их процессуальному закреплению, проверке и оценке. Невозможно не учитывать взаимовлияния двух смежных правовых процессов.
В-четвертых, судебное доказывание состоит из процессуальных действий по утверждению фактов, указанию на доказательства, представлению, собиранию, исследованию и оценке доказательств. Далее в субъекты М.К. Треушников включает, наряду с представителями, и суд.
М.К. Треушников критикует позицию П.Я. Трубникова, указывая на неполноту данного им определения. С точки зрения П.Я. Трубникова, доказывание осуществляется путем собирания, оценки и исследования доказательственных фактов . В такой точке зрения не учитывается деятельность сторон по утверждению фактов, что является основой судебного спора сторон.
В работе А.Ф. Клейнман, доказывал свою позицию по не вхождению суда в круг субъектов доказывания, заложены предпосылки к отведению суду особого места в процессе. Ученый писал, что не следует делать вывод о том, что стираются грани между сторонами, юридически заинтересованными в исходе дела и потому обязанными доказывать свои утверждения о фактических обстоятельствах дела и судом, как органом государственной власти, как органом правосудия, защищающим права и свободы советских граждан, закон не перекладывает на суд обязанности сторон по доказыванию: стороны доказывают, а суд разбирает и разрешает дело для того, чтобы вынести законное и обоснованное решение, суд исследует, проверяет и оценивает доказательства . Автор называет это разумным разделением труда между судом и сторонниками в отношении судебных доказательств.
М.Г. Авдюков придерживался практически такой же позиции о не включении оценки в доказывание, как и А.Ф. Клейнман, его определение доказывания звучит так: "судебное доказывание есть представление (собирание) и исследование (досмотр, осмотр) доказательств в определенном законом порядке. Доказывание складывается из процессуальных действий лиц, участвующих в деле, и суда" . Помимо оценки, за границы доказывания М.Г. Авдюковым выведены и такие существенные действия, как определение круга фактов, подлежащих доказыванию, выявление доказательств.
Профессор М.А. Гурвич понимал под доказыванием деятельность, имеющую целью убедить суд в истинности рассматриваемых им фактов; под "доказательствами - те средства, которые служат этому убеждению". "Доказывание" совершается путем приведения "доказательств" . М.А. Гурвич отграничивает "доказывание" от "доводов", т.е. соображений, которыми аргументируется отношение (или его отсутствие) тех или иных фактов к рассматриваемому делу и юридическое (правообразующее или правоотрицающее) значение этих фактов. Мысль весьма интересная, и мы к ней еще вернемся.
В основе доказывания лежат сведения о существовании или не существовании имеющих отношение к делу фактов, - писал М.А. Гурвич, причем он указывает условие: это получение сведений из достоверных источников. Доказыванию подлежат те факты, на которых стороны основывают свои исковые требования или возражения.
Профессор Ю.К. Осипов определяет непосредственное и опосредованное познание истины, исходя из цели судебного разбирательства - защиты от всяких посягательств прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций, которая может быть достигнута лишь при условии установления судом действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон, т.е. истины по делу . Деятельность суда по выяснению истинности фактов, из которых возник спор между сторонами, представляет собой разновидность познавательной деятельности. Различают познание непосредственное, когда обстоятельства, интересующие суд, являются объектами непосредственного восприятия судей и других субъектов познания, и опосредованное, когда указанные обстоятельства не являются объектами непосредственного восприятия субъектов познания, они познаются ими на основе сведений, которые получены от других лиц, на основе каких-либо достоверно установленных фактов, через другие явления, факты.
Профессор Ю.К. Осипов основывает свои взгляды на установлении истины по делу. По нашему мнению, суд устанавливает не истину, а модель фактов или модель доступной истины. Во всем остальном можно согласиться с профессором Ю.К. Осиповым: "Судебное познание по своей природе - опосредованное. Объясняется это тем, что непосредственное познание возможно в отношении фактов, существующих в данное время; факты, которые относятся к прошлому, непосредственному познанию, недоступны. Но именно с познанием фактов прошлого суду приходится иметь дело. В немногих случаях суд может непосредственно воспринимать юридические факты (состояние, в котором содержится помещение; расположение комнат в спорной квартире и другие), которые могут быть установлены судьями путем непосредственного их восприятия, и некоторые юридические факты процессуально-правового значения (отказ свидетеля от показаний, признание иска и др.).
Опосредованное судебное познание принято называть судебным доказыванием. Всякое опосредованное познание предполагает наличие: а) объекта познания, б) средств, с помощью которых оно осуществляется, и в) самого процесса познания. В соответствии с этим и в судебном доказывании различают: а) предмет доказывания, б) судебные доказательства, в) судебное доказывание.
Схематично соотношение этих понятий может быть представлено следующим образом: предмет доказывания - те юридические факты, истинность которых должен выяснить суд для того, чтобы разрешить дело; судебные доказательства - фактические данные, с помощью которых суд устанавливает истинность юридических фактов, образующих предмет доказывания; судебное доказывание - процесс познания (установления истинности) первых фактов с помощью вторых" .
Профессор Ю.К. Осипов подробно характеризует состав предмета доказывания и включает в него юридические факты основания иска, юридические факты возражений против иска, а также причины и условия возникновения спора или правонарушения.
В уголовно-процессуальной науке складывается подход к содержанию и структуре доказывания, как:
доказывание - познание;
доказывание - удостоверение;
доказывание - обоснование в виде уровней, или аспектов.388
Исходя из общественного характера знания в доказывании, разделяют познание и удостоверение. Впервые на это указал А.Р. Ратинов.389 Подход выводится из различия в понимании познания "для себя" и "для других". Это связано с необходимостью передачи имеющегося знания о спорном факте. "Поэтому оно должно быть не только получено, но и надлежащим образом удостоверено".390 Как мы видим, речь идёт о соотношении внутреннего и внешнего. В удостоверении особенно значимы для познания в уголовном процессе два момента: фиксация информации в объективной действительности и её заверение (например, составление протокола органом предварительного следствия).
Доказывание как обоснование представляет собой деятельность по убеждению последних, возможных или обязательных адресатов доказывания в истинности передаваемых им знаний.391
Именно в обосновании и проявляется существо любого доказывания. Доказывание - обоснование заключает в себе доказывание - познание и доказывание - удостоверение. Ю.К. Орлов отмечает, что доказывание - обоснование не сводится к мыслительному процессу, включает и процессуальную форму. Соответственно, Ю.К. Орловым признаются субъективные и объективные моменты в доказывании.
§3. Сочетание субъективного и объективного в процессуальном доказывании субъекта
Общие положения
Особую сложность, на наш взгляд, при анализе содержания понятия "доказывание" представляет разграничение объективных и субъективных особенностей этого специфического понятия, составляющих его подлинное содержание.
""Внутреннее" включает в себя весь механизм "производства" и "воспроизводства" чувственного и рационального в человеческом организме при участии коры и подкорки, сознательного и подсознательного. Оно охватывает исходное "сырьё" (приобретённое и своё собственное), инструментарии и процессы его "переработки" и тот психологический "продукт", который поступает на склад, пускается вновь в "производство" или объективизируется во внешних действиях человека.
Продуктом, или содержанием "внутреннего" практически являются все психологические подструктуры личности: темперамент, психологические процессы, социальный опыт и направленность. "Внешним", таким образом, будет всё то, что не интегрировано внутренним миром человека, что не вовлечено в работу внутреннего механизма в качестве его собственного, но что оказывает воздействие на человека в данное время и может оказать в другое".392
Надо признать, что российская юридическая доктрина содержит указания на разделение "внутри доказывания", в частности, А.А. Кобликов, рассматривая элементы уголовного процессуального доказывания, отмечает: "…обе эти стороны процесса доказывания необходимы, едины и могут разделяться лишь искусственно".393 А А.Г. Коваленко отмечает, что "судебное доказывание не просто единство логической и процессуальной форм деятельности. Строго говоря, это логическая деятельность, осуществляемая (протекающая) в рамках процессуальной формы".394 Несомненно, единство составляющих - основа любого понятия, в том числе и процессуального доказывания.
В данном случае мы затрагиваем область человеческой психики - внутренний мир человека. "Общеизвестно, что человеческая психика - сложная, малоустойчивая система с ярко выраженной способностью к видоизменению, обособленная от окружающего мира, но ведущая с ним непрерывный обмен энергией и информацией. Процессы в сфере психики носят разнонаправленный, противоречивый, часто латентный характер и во многих случаях могут оставаться не до конца понятыми даже для специалистов. Более того, сами субъекты далеко не всегда способны дать о них сколько-нибудь достоверный отчёт", - полагает теоретик Ю.Ю. Ветютнев.395 В дальнейшем постараемся приоткрыть завесу мрака в этом вопросе в отношении субъектов доказывания и правоприменителя. Личность занимает центральное место в нашей концепции. Доказывание и правоприменение невозможно рассматривать в отдельности от психических процессов, происходящих в сознании личностей. Узкоправовые исследования не способны охватить и решить весь комплекс проблем возникающих в этой правовой области.
Субъективное и объективное в доказывании субъекта - это как бы две стороны одной медали, одного понятия "доказывание". Они едины в его проявлении - механизме доказывания субъекта, но раздельные, по своей сущности и обусловлены проявлением человеческого "я" во внутреннем и внешнем мире. Причем в отношении понятия "доказывание" действует тот же логический закон, определяющий единство состава преступления в уголовно-процессуальной науке. При исключении из доказывания либо внешнего, либо внутреннего - понятие утрачивает свой смысл. Рассмотрим более подробно субъективные и объективные особенности понятия процессуального доказывания, определяющие доказывание в единое целое.
Субъективные признаки включают в себя субъекта и субъективную сторону доказывания - внутреннюю, традиционно относимую в российской юриспруденции в область юридической психологии, философии права и "допущенную", преимущественно, в материальное право (уголовное, гражданское и административное396), в процессуальной правовой науке субъективные признаки рассматриваются как элементы отдельные, воздействующие на доказывание.397
Все элементы объективной стороны не являются таковыми в чистом виде, поскольку все они "выходцы" из сознательного, образного, внутреннего мира субъекта доказывания и этот отпечаток присутствует в них в том или ином виде.
Закладывая критерий "внешнего - внутреннего" в отношении к доказыванию и процессуальному доказыванию субъекта, мы постарались более наглядно указать влияние внутреннего (слабо изученного наукой) на внешнее - объективное. Равнозначная постановка в один ряд в науке и законодательстве с объективными составляющими доказывания и оценки доказательств - недопустима в принципе.
Подчеркнём, что большая часть элементов процессуального доказывания, признаваемая в процессуальных науках как элементы всего доказывания-деятельности, в свете теории российского процессуального доказывания и правоприменения выступает внешними признаками. К таковым, в частности, относятся сбор, представление и исследование доказательств.
Традиционный подход к доказыванию как к деятельности предполагает выделение деятельности внутренней и деятельности внешней. При отношении к доказыванию как к способности отстаивания правовой позиции субъектом доказывания внутренняя сторона занимает доминирующее положение по отношению к стороне внешней. Внешнее её проявление (объективное выражение), обусловленное принятой субъектом доказывания на себя правовой ролью в процессе осуществления правосудия выступает следствием внутренней (субъективной) позиции и прямо от нее зависит. Это видимая вершина айсберга, именуемого доказыванием.
В объективной стороне право на отстаивание собственных интересов материализуется из идеальных образов (собственных моделей понимания существования общественного отношения в мире объективном, моделей-фантазий, моделей правомерного поведения и т.п.) в реальную модель правоотношения для других, в первую очередь для правоприменителя. При этом существует обусловленная субъектом адресная направленность модели для определённого круга лиц, предопределённых процессуальной формой.
Итак, жизнь человека протекает на стыке двух миров: объективного (общего для всех индивидов, характеризующегося наличием социума) и субъективного (индивидуального, личностного). "В судебном доказывании органически сочетаются две равноценные стороны: мыслительная и практическая".398 Теория государства и права оперирует понятием личности, но без признания той глобальной роли, которую занимает личность в доказывании и правоприменении.
Именно комплекс "миров" наиболее ярко находит своё отражение в процессуальном доказывании, выступающем основой для правоприменителя. Процессуальная наука также не уделяет должного внимания субъективным моментам доказывания и правоприменения, по-видимому, относя субъективное начало к области юридической и общей психологии, юридической логики, криминалистики. Вместе с тем, "разрыв" по отраслям внешнего и внутреннего одного и того же понятия просто недопустим и нелогичен, поскольку влияет на полноту исследования понятия и должен относиться к предмету изучения теории государства и права. Юридическая психология рассматривает внутреннее человеческое "я" на более глубоком юридическо-психологическом уровне. Вместе с тем в науке уголовного права России внутренний аспект состава преступления занимает центральное место и служит "разделительной полосой" в ряде сходных составов преступлений. Соответственно, юридическая наука пассивно соглашается с двумя различными подходами к внутреннему "я" преступника, которое допустимо рассматривать в материальной отрасли, и личностному "я" субъекта доказывания (причём в уголовном процессе это может быть тот же преступник-подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осуждённый - он один из субъектов доказывания). Вместе с тем, например, право процессуальное допускает изучение "внутреннего убеждения" отдельных субъектов доказывания, стороны обвинения в уголовно-процессуальной науке, в гражданском праве - вину из деликтов и т.п.
Изучение объективных особенностей в доказывании субъекта целиком и полностью захватило процессуальные науки, что повлияло и на отношение к доказыванию и в теории государства и права. Стремление более глубоко рассмотреть доказывание в объективном мире привело к тому, что не рассматривалось "равноправно" и внутреннее в доказывании субъекта. Та часть "айсберга", которая предопределяет доказывание в объективном мире, да и всё существование доказывания в целом как понятия - сторона внутренняя, субъективная, до сегодняшнего дня не является таковой (сам термин "доказывание" используется в науке и практике преимущественно в отрыве от термина "субъект").
Господство подхода в российской процессуальной доктрине к доказыванию как к единству собирания, представления, исследования и оценки доказательств не позволило развиться научным разработкам в области внутреннего содержания доказывания, его "правовой анатомии". Единство составляющих понятия "доказывание" приобрело закостенелый всепоглощающий научный характер, исключающий глубинное исследование субъективной основы проявления доказательственной способности личности, помимо элемента оценки доказательств. Доказывание - деятельность, такой научный подход предопределил суженное научное видение доказывания.
Вместе с тем единство составляющих в подходе к изучению доказывания должно охватывать взаимосвязь субъективного и объективного в доказывании субъекта, что мы и попытались сделать далее.
§4. Субъективная сторона процессуального доказывания
Весь объективный мир настолько субъективен, что игнорировать это обстоятельство наука не имеет права. По сути своей субъективная сторона доказывания представляет собой правосознание субъекта доказывания, его отношение к спорному общественному отношению (его модели), усмотрение субъекта о необходимости действия права в данном казуальном человеческом конфликте, в субъективном толковании надобности применения конкретной нормы права.
Необходимость выделения субъективной стороны в процессуальном доказывании субъекта. Ссылки на отдельные субъективные моменты в доказывании присутствовали и в советской процессуальной доктрине, в большинстве своём, как уже отмечалось, они затрагивали оценку доказательств.
В 1984 г. М.К. Треушников указывает: "Оценка доказательств имеет внутреннюю (логическую) и внешнюю (правовую) стороны", далее в работе раскрывает содержание той и другой.399 Не вдаваясь в полемику о несогласии с градацией по признаку внутреннего (только логического) и внешнего (наша позиция по данному вопросу видна из дальнейшего изложения), отметим, что это весьма ценный научный подход для предлагаемой концепции.
Применим аналогию для большей наглядности нашей позиции по этому вопросу. Подобно тому, как художник пишет пейзаж и связан рамками холста, как и рамками направления, в котором он творит, так и субъект доказывания создаёт в сознании правоприменителя картину спорного факта. Роль рамок для субъекта доказывания выполняет форма производства, а холста - сознание правоприменителя, уполномоченного государством к применению права. Сознание правоприменителя выступает не только в роли "холста", но и в роли критика созданного творения, его правильности (законности и обоснованности) об утверждаемом факте и правовой норме, рекомендуемой к применению субъектом доказывания к данному общественному отношению.
Любая способность требуют соответствующей "огранки" обучением в субъективном, личностно-индивидуальном моменте.
Подобно тому, как в сознании художника, так и в сознании субъекта доказывания существует образ будущей картины. В отношении доказывания - образ спорного правоотношения (иногда таких образов несколько), в понимании данного субъекта доказывания.
В настоящее время юридическое обучение доказыванию и возможное последующее его применение на практике построено без учёта глубинного анализа внутреннего момента доказывания. Это подобно тому, как пытаться обучать рисованию, показав лишь, как это делать.
К сожалению, так и обстоит дело: без уделения равнозначного внимания объективному и субъективному в доказывании.
Правовая позиция субъекта доказывания по делу. Каждый человек в пределах общечеловеческой среды (в том числе и правовой) ощущает и индивидуальную микросреду, именуемую сознанием (включая и правосознание). "Сети явлений окружающей действительности соответствует в сознании понятийная сеть представлений человека об этой действительности".400
В отношении правосознания участников уголовного процесса Москалькова Т.Н. отмечает, что оно отражает реальную действительность, связанную с уголовно-процессуальным доказыванием, в виде представлений, оценок, идей и других чувственных и умственных образцов.400-1
С субъективной стороны доказывание, на наш взгляд, характеризуется внутренним отношением субъекта доказывания к спорным юридически значимым (не установленным государством) юридическим фактам, их доказательствам, юридической квалификации. И только в последующем правовая позиция субъекта доказывания отображается в объективном мире, "материализуется" в объективной стороне доказывания субъекта. Основой позиции является интерес субъекта доказывания.
Рассматривая правовую позицию, нельзя не указать на отношение к сторонам в англо-саксонской правовой системе, где стороны именуются как Partizan (партизаны), то есть приверженцы определённой позиции, неотступно ей следующие.401 Термин "правовая позиция" стал приживаться в зарубежной практике и только в конце ХХ века получает широкое применение в российской доктрине.
Указанная нами субъективная сторона отображает логическо-мыслительные компоненты правовой позиции доказывания субъекта: планирование, осмысление и ряд других психологических операций мозга субъекта доказывания, которые необходимы для функционирования механизма доказывания.
Традиционно считается, что суд устанавливает факты (обстоятельства дела) с помощью доказательств, на основании установленных фактов суд определяет права и обязанности. Это, несомненно, верно. Вместе с тем эти положения раскрывают только часть сущности всего реального процесса доказывания для суда. Термин "позиция стороны", так широко распространенный на практике, не получил существенного применения в юридической науке, хотя наиболее чётко отражает сущность положения, оказывающего непосредственное влияние на судебное усмотрение (убеждение), а соответственно, и на решение (приговор) судебной инстанции.
Российский законодатель не уделяет существенного внимания вопросам позиции субъекта доказывания. Понимание объяснений сторон, показаний подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (и т.п.) и их толкование только в качестве судебных доказательств существенно тормозит развитие процессуальных наук и в корне не верно, поскольку не отражает сущности этих "юридических действий" со стороны субъекта доказывания.
Суть их сводится к возможности влиять на ход досудебного (когда это установлено законом) и судебного процессов, изменяя субъективную точку зрения на собственное доказывание и доказывание оппонента. Например, отказ от доказывания субъекта: в гражданском процессе - отказ от иска, в уголовном - признание вины преступником и отказ от какого-либо отстаивания своей невиновности и т.п. Как мы видим, эти действия способны коренным образом изменить содержание хода всего процесса (так, в первом случае процесс вообще прекращается, а во втором - существенно облегчается обвинение для противоположного субъекта доказывания, при наличии других доказательств виновности).402
Юристы-практики давно используют в общении понятие "правовой позиции по делу", определяемой как "позиция". Термин "позиция" стал общеизвестным и понятным в юридической практике, но фактически понятие "правовой позиции" не разработано теорией права и процессуальными науками на должном уровне, несмотря на ключевую роль, которую оно занимает в праве и праве процессуальном.
Рассмотрим научные и учебные источники по этому вопросу. Упоминание о правовой позиции по делу мы встречаем у И.В. Решетниковой, в отношении арбитражно-процессуального доказывания она считает: "Лица, участвующие в деле, приводят факты и доводы, подтверждающие их правовую позицию, которая может меняться в процессе судебного разбирательства под влиянием различных обстоятельств. Они формируют представление о своей правовой позиции по делу и о позиции иных лиц. На основе исследованных в суде доказательств эти лица делают умозаключение об устойчивости своей позиции и либо продолжают участие в деле, либо отказываются от иска, идут по пути заключения мирового соглашения, признают иск и т.д." 403 Правовую позицию мы встречаем и у А.А. Власова по отношению к позиции адвоката, которую он называет "доказательственной".404 Как "позиция адвоката" позиция указана и у Ю. Костанова и А. Паничевой405. Наиболее распространён термин "правовой позиции" в конституционном правосудии.406 На самостоятельность в выборе правовой позиции адвоката указывают А.Д. Бойков и Н.И. Капинус407.
Свое отношение к правовой позиции (по гражданскому делу) высказывают учёные Т.М. Шамба и Л.А. Сташенко, основываясь на работе Д.П. Ватмана "Адвокатская этика: нравственные основы судебного представительства по гражданским делам". - М., 1977, слагающие правовую позицию из следующих составляющих:
· "законность спорного интереса или возражения;
· обоснованность имеющихся в деле доказательств;
· наличие юридической перспективы дела;
· соответствие притязаний клиента принятым в обществе моральным установкам".408
Д.П. Ватман рассматривал правовую позицию и в более ранней работе, изданной в 1973 году: "Право на защиту (адвокат в гражданском судопроизводстве)".409 В качестве элементов "правовой позиции" по делу обозначены следующие:
· законность требований и возражений клиента;
· если в их обоснование могут быть выдвинуты достоверные доказательства, допускаемые законом и полученные легальным путём;
· если юридическая перспектива дела представляется благоприятной, а спорный правовой интерес и средства его защиты нравственно оправданны и безупречны.410
Все эти элементы достаточно неоднозначно реализуются на практике. Так, например, если спорный интерес законен, с точки зрения одного из субъектов, а второй признаёт свою неправоту, то и спора быть не может. Получается, что один из субъектов должен отказаться от процесса ввиду незаконности своих притязаний. Но, к сожалению, в жизни всё не столь однозначно. Типична процессуальная ситуация, когда оба субъекта считают (либо один из них делает вид, что считает), что их позиция правомерна и должна быть подтверждена законодательным актом. Ведь процесс тем и интересен, что спорен: факт (факты) и (или) его правовое обоснование - правовой спор выступает основой всей процессуальной процедуры. Всегда будут существовать субъекты неправые, но защищающие свои притязания в порядке судебной процедуры. Все остальные составляющие правовой позиции могут быть проанализированы таким же образом.
Довольно интересны формулировки понятия "позиция", которые приведены в коллективной работе московских адвокатов: "Защита по уголовному делу".411 Приведём их в нашей работе. Позицию адвокаты определяют как "результат, которого хочет добиться защитник; версия клиента, разработанная (или) предложенная адвокатом; план защиты; отношение защитника к обвинению, предъявленному его подзащитному; оценка защитой обстоятельств дела; совокупность обстоятельств, указывающих на невиновность, или смягчающих ответственность клиента; своя версия события преступления по отношению к обвинению; участие в процессе установления истины по делу; действия, направленные на достижение положительного результата в интересах подзащитного..; фактическая и юридическая картина случившегося с точки зрения обвинения и точки зрения защиты..; объяснение случившегося".412
Упоминание о позиции защиты мы встречаем и в другой работе коллектива адвокатов.413
Ю.В. Кореневский пишет о позиции обвиняемого.414
Словарь русского языка С.И Ожегова толкует позицию как:
1) положение, расположение (например, сложная позиция защиты; выгодная позиция прокурора);
2) точка зрения, мнение в каком-нибудь вопросе (например, адвокат отстоял свою позицию, прокурор выступил с позиции силы, но не закона).
Как мы видим, термин "правовая позиция" вошёл в российский правовой обиход, но с различными смысловыми значениями, близкими по содержанию.
По нашему мнению, правовая позиция субъекта доказывания - это сформировавшееся систематизированное отношение субъекта доказывания к спорным фактам, доказательствам (доказательственным фактам), основанное на интересе, излагаемое процессуально, в обоснование выдвинутой (доказываемой) версии, нуждающееся в правовом закреплении правоприменительным актом.
Позиция доказывания субъекта обосновывается субъектом, "оживает" через механизм доказывания.
Значение введения понятия "правовая позиция субъекта доказывания" в теорию российского доказывания.
1. Термин призван способствовать принципиально новому пониманию субъективного аспекта в доказывании с позиции субъектов доказывания.
2. Правовая позиция субъекта доказывания необходима для понимания юридически значимых фактов субъектом с точки зрения правовых норм и для принятия (или для самоотказа в принятии) решения по проявлению способности данного лица доказать её публично правоприменителю.
3. Уяснение и оценка правовой позиции субъекта доказывания дает возможность правоприменителю более четко и быстро разрешить правовой спор субъектов доказывания.
На наш взгляд, позиция субъекта может толковаться в двух аспектах:
Во-первых, как личная процессуальная позиция каждого субъекта доказывания.
Во-вторых, как правовая позиция всех участвующих в процессе субъектов, объединённых общим интересом, выраженная посредством механизма доказывания, например, в стратегии доказывания субъектов (общая процессуальная позиция, например, в уголовном процессе: позиция подсудимого + позиция адвоката и т.д.).415
Правовая позиция субъекта (субъектов) доказывания может выражаться в виде словесного (устного) и письменного изложения, а также совмещения этих форм, но всегда направлена на процесс общения - обмен информацией.
Осмысленное отсутствие необходимой словесной реакции, выражающей правовую позицию субъекта доказывания, также является правовой позицией, поскольку отображает его волеизъявление.
Итак, позиция субъекта доказывания выражается в досудебном и судебном процессе либо в словесной форме, либо действием (например, заявление ходатайства), либо молчанием. Эта деятельность (бездеятельность) выступает следствием логического мышления, основанного на прогнозировании развития ситуации субъектом доказывания (его стратегии, тактики).
Выделим признаки правовой позиции субъекта доказывания:
- наличие интереса в отстаивании существования правоотношения в том виде, который представляется верным субъекту (субъектам) доказывания;
- познание признаков доказывания противоположного субъекта (его правовой позиции) и оценка собственного доказывания субъектом;
- выдвинутый к доказыванию субъектом тезис (тезисы), толкование юридических фактов предмета доказывания и доводы, приводимые в их обоснование (аргументация) образуют версию данного субъекта доказывания. Версия (версии) субъекта доказывания предопределена выдвинутым и доказываемым субъектом тезисом (тезисами);
-
- доказательственная основа.
Появлению правовой позиции субъекта доказывания предшествует её выработка субъектом доказывания. Понятие выработки правовой позиции подразумевает сложный логическо-психологический процесс у личности, направленный на планирование стратегии отстаивания определённых взглядов субъекта доказывания в отношении существования спорного правоотношения в том виде, как это утверждает субъект. Происходит формирование (выдвижение) тезиса фактов доказывания.
Весьма существенным моментом доказывания субъекта является формирование его правовой позиции, расчёт, планирование процессуальной перспективы дела (выбор стратегии, тактик и методик доказывания): распределение аргументации по этапам доказательственной деятельности, выбор версии как "своей" и т. п.
"В структуре обыденных знаний об окружающей действительности особенно важное значение состоит в обнаружении надёжных фактических обоснований для определения главных направлений поиска дополнительной доказательственной информации".416
А.Г. Коваленко справедливо отмечает: "От грамотности, опыта, умения быстро ориентироваться в процессе при исследовании доказательств, ораторского искусства, знания психологии зависит позиция стороны и возрастают её шансы на победу".417
При построении собственной версии субъект доказывания должен руководствоваться принципом ожидания неожидаемого (размышляя: "а что, если…") и принципом наихудшего результата, в особенности, при выборе конкретной тактики. Действие этих принципов позволяет поддерживать свою правовую позицию "на плаву" при любом варианте развития правовой ситуации.
Особый процессуальный признак правовой позиции субъекта доказывания - это изменчивость элементов содержания. Правовая позиция субъекта доказывания лишена статичности, своевременные динамические изменения зависят от изменения интересов других субъектов доказывания, воздействующих объективно, обстоятельств рассмотрения дела и др. (например, изменение интересов процессуального противника).
Наиглавнейшей стратегической задачей субъекта доказывания является допущение его правоты в споре, смоделированное в сознании уполномоченного правоприменителя. В последующем такое допущение правильности утверждаемого (соответствие фактов и требуемой правовой нормы к правоприменению) должно быть укреплено аргументацией и доказательствами, в этом случае субъект просто обречён на успех в процессуальном споре.
Роль интереса в доказывании субъекта. Волевой характер доказывания субъекта, доводы (мнения) субъекта (субъектов) доказывания в отношении выдвинутого тезиса (предмета доказывания) отражают стремление к положительному результату, предопределённому правовой позицией. Такое отношение к доказыванию формирует исключительно интерес субъекта.
Как уже отмечалось, доказывание субъекта характеризуется интересом. Именно интерес в доказывании предопределяет весь его ход, его динамику или статику.
Исходя из интереса, субъект решает, доказывать ли ему факт или отказаться от доказывания вообще (исключение составляет бремя доказывания, предопределённое законом). Интерес движет всей деятельностью субъекта. В связи, с чем необходимо отметить, что весьма важно для субъектов с общими интересами единое понимание этих интересов и складывающееся о них представление.
С.И. Ожегов толкует понятие "интереса" в двух значениях:
· внимание, возбуждаемое чем-нибудь;
· занимательность, значительность.418
Налицо подход к одному понятию с двух различных сторон. Внимание несет для субъекта функцию передачи установки, значительность спорного факта - для правового положения самого субъекта доказывания либо лица, им защищаемого.
Интерес в праве - это его важнейший правообразующий и правореализующий фактор.419
Существует в праве и иная позиция: В.А. Тархов отмечает, что "интерес не входит в содержание права потому, что не является правовой категорией. Интерес - социальное явление, охране которого служит субъективное право, представляющее специальную форму реализации права".420
"Правоотношения - важнейшая форма реализации норм права. Оно предопределяет собой определённую связь между лицами, в силу которой одно лицо обладает определёнными субъективными правами, а другое несёт обязанности. Субъективные права дают возможность их обладателю совершать в рамках закона определённые действия, пользоваться определёнными социальными благами, требовать соответствующего поведения от других лиц и обращаться, в случае необходимости, за защитой к органам государства".421
Субъективное право гарантирует создание социальных (правовых) условий для удовлетворения интересов управомоченного лица. Иными словами, субъективное право служит охране интереса, а интерес, охраняемый субъективным правом, есть охраняемый законом интерес.422 С.С. Алексеев и другие советские учёные также отмечают, что сущность субъективного права раскрывается через формулу: "право на что".423
На наш взгляд, интерес субъекта породил право требования в правовой системе, и теперь субъект как бы обращается за защитой к этому праву, ассоциируя свой интерес в решении дела. Интерес - это двигатель требования (защиты).
Любое субъективное право служит охране не только личных интересов, но и общественных интересов, так как во всяком субъективном интересе и на любой стадии его защиты находит выражение сочетание общественных и личных интересов.424
Представляется верной позиция М.А. Гурвича о понимании интереса как выгоды.425
В.П. Грибанов толкует интерес как осознанную потребность.426 Существенным качественным влиянием интереса, по нашему мнению, выступает потребность, его обуславливающая. "Потребность - исходный пункт поведения личности. Она не только предшествует интересу, но и порождает его, ибо без потребности интерес не может возникнуть и именно потребность обуславливает содержание интереса".
Р. Гукасян относится к интересу как к социальной потребности, взятой законом под охрану не путём предоставления их носителям субъективных материальных прав, а предоставлением их носителям (или же другим лицам) прав прибегнуть к правовым формам защиты.427
Несомненно, между реализацией интереса и правом на защиту его реализации лежит огромная пропасть, мостиком через которую выступает доказывание.
В теории интереса Иеринг указывает: субъективное право слагается из двух моментов - момента субстанционального, в котором состоит практическая цель субъективного права, а именно - пользы, выгоды, прибыли, которые должны быть обеспечены правом, и моментом формальным, который относится к упомянутой цели как средство, а именно - из правовой защиты иска. Первый есть ядро субъективного права, второй - охраняющая его скорлупа. Права - суть юридически защищённые интересы.428
Основывая свои рассуждения на понимании интереса Иеринга, российский теоретик Ф.В. Тарановский полагает, что "интерес есть стремление лица к получению известных выгод и осуществлению своих целей".429 Здесь же Ф.В. Тарановский подчёркивает, что право обеспечивает интересы не конкретного, а типичного, абстрактного индивида.
Виндшейд отмечает, "что цель субъективных прав состоит в удовлетворении человеческих интересов".430
На наш взгляд, в преломлении к процессуальному доказыванию и правоприменению объективно возможны две ситуации развития процессуального интереса:
- вынесение государственного акта, подтверждающего законность и обоснованность интереса субъекта доказывания (положительный результат доказывания);
- отказ субъекта от доказывания, либо отказ государственного органа, уполномоченного решать спор (устанавливать юридический факт), в признании интереса законным или обоснованным (отрицательный результат доказывания). К отрицательному временному результату можно отнести оставление вопроса без рассмотрения.
Получение как положительного, так и отрицательного результата возможно только в ходе доказывания и зависит от интеллектуального волевого момента субъекта.
Слово "интерес", по мнению А. Рождественского, имеет двоякое значение: "этим словом обозначается: 1) наше субъективное (психическое) отношение к чему-либо, как ценному для нас, и 2) все конкретные "блага" (например, вещи, действия), которые рассматриваются нами, как ценные для нас".431
Традиционно принято подразделять интерес субъекта доказывания на материальный432 и процессуальный433.
Субъекты доказывания, в особенности казуальные, склонны видеть перспективу дела, складывающуюся или сложившуюся процессуальную ситуацию под определённым углом, с позиций собственного интереса. В данном аспекте для субъекта доказывания заключаются два момента: позитивный - это выработка правовой позиции, и негативный - субъект считает, что нет необходимости доказывать то, что и так "видно" - как правило, не ведущий к мобилизации субъективных способностей "на всю мощность".
Интерес субъекта доказывания выступает в роли первопричины в процессе доказывания субъекта, полностью предопределяет его стратегию.
А.Г. Бережнов указывает на то, что "правореализация не только не является самоцелью, но… есть также и исключительное, самодостаточное средство достижения социальных целей, идеалов, удовлетворения потребностей и интересов людей, в том числе и собственно правовых".434
Так, например, в уголовном процессе процессуальный интерес доказывания стороны обвинения продвигает субъекта в реализации способности доказывания, "…собрав исходную информацию, следователь строит гипотезу о произошедшем. Такая гипотеза в криминалистике называется версией. Процесс построения версии, протекающий в указанной последовательности, носит характер индуктивного умозаключения".435
Личностное "эго" и предопределяет развитие интереса материального и воздействует на процессуальный интерес. Терминология, казалось бы, столь чуждая праву и присущая психологии, коренным образом воздействует на правовые явления, формируя понятие интереса. Интерес - основа всего процессуального доказывания, соответственно и влияющая на правоприменение по каждому делу.
Невозможно заключить понятия, несущие психолого-юридическое значение и столь важные для развития всего права в целом в рамки одной юридической психологии. Сужение роли психологических факторов в праве, присущее праву советскому, на наш взгляд, искусственно и тормозит развитие правовых наук, отодвигая человеческий фактор на второй план в правовой науке и юридической практике. Даже при подходе к доказыванию только как к деятельности в советском праве, воспринятом правом российским, личностный аспект играет роль второго плана. Невозможно рассмотреть внешние факторы проявления деятельности личности в обществе и её правовое влияние на общественные отношения без субъективных оснований, проявляющихся под воздействием личностно-индивидуальных особенностей конкретного человека.
Советской правовой системе не был присущ механизм доказательственного воздействия личности на правоприменителя в той мере, как это возможно в правовой системе, построенной на демократических началах состязательного процесса.
Личность, доказывающая в состязательном процессе, - "центр", обладающий доказательственной информацией, и делящаяся ею с правоприменителем и иными субъектами доказывания в рамках собственных интересов. Её интерес и его влияние на правоприменителя - суть демократического юридического процесса. Отсутствие следственности со стороны суда и её переход в руки субъектов доказывания изменяет и роль психологических факторов в судопроизводстве для субъекта доказывания и самого суда. Государственный интерес в процессе больше " не задавливает" интерес личностный, что сразу заметно в современном судопроизводстве, если рассмотреть отношение суда к доказывающему субъекту.
Вместе с тем необходимо отказаться от иллюзии, что субъект будет стремиться установить истину по делу. Нет и ещё раз нет. Любой субъект доказывания не может претендовать на нейтральность и объективность. Если мы желаем видеть такого субъекта, то его необходимо лишить человеческих чувств и интереса, что просто невозможно. Выдвинув такое требование, законодатель будет ставить субъекта доказывания в положение, когда тот должен выбирать между тем, чтобы выиграть правовой спор либо проиграть, но соблюсти законность.
Возьмите вопрос проверки дачи показаний подсудимым на предварительном следствии под воздействием применения силы (по утверждению подсудимого в судебном заседании, что его отказ от признательных показаний, данных на предварительном следствии был вызван этим фактором) - это вопрос, с которым столь часто встречается суд, следующая затем прокурорская проверка наиболее наглядно подтверждает наши изложенные доводы.
"Стороны отбирают выгодные им доказательства, пытаются если не дискредитировать свидетеля, то хотя бы подорвать к нему доверие", - пишет профессор И.В. Решетникова о субъектах доказывания в англо-американской системе.436 Всё доказывание направлено на победу в процессуальном споре, этому служит и ряд методик, наиболее яркой из зарубежных является методика перекрестного допроса.
Познание признаков доказывания противоположного субъекта (его правовой позиции) и оценка собственного доказывания субъектом. Вопросу познания уже уделялось внимание в нашей работе. Рассмотрим его с позиций субъективной стороны доказывания.
Несомненно, важнейшим фактором, воздействующим на процессуальное доказывание, выступает познание доказательств. Однако понимание познания доказывания как познания доказательств и только, страдает неполнотой и односторонностью. Возведение доказательств в идеал доказывания само по себе неплохо, так как они действительно весьма значимы для победы субъекта доказывания в правовом споре. Но такое отношение к доказыванию в науке порождает соответствующее отношение и со стороны законодателя, что ведёт к ущербу в отношении остальных признаков правовой позиции субъекта. Они остаются в тени доказательств, а значит, "за бортом" познания науки и субъектов доказывания остается довольно большой пласт познаваемой и оцениваемой субъектом информации на практике, игнорируемый отчасти юридической наукой. Не явное проявление остальных элементов правовой позиции не должно останавливать исследователя. Он должен учитывать все эти факторы при изучении доказывания и правоприменения.
Познанию субъекта доказывания доступны в большей мере объективные признаки доказывания противоположного субъекта, именно на них он и вынужден ориентироваться, подключая оценку. На основе познания объективных признаков доказывания противоположный субъект и составляет себе представление о субъективной стороне доказывания субъекта-противника.
Юридическая наука рассматривает оценку в доказывании одномерно, только как оценку доказательств. Однако понятие оцениваемых человеком объектов значительно шире.
Если выбираем один из объектов оценки - доказательства, исключая другие, они от этого не исчезают, а продолжают объективно влиять на субъективную оценку, но не учитываются субъектами доказывания и правоприменителем. Соответственно, такой подход не совсем правильный, так как наделён свойством исключительности объекта.
Вместе с тем человеческий мозг оценивает совокупность объектов в их сумме, а не только сумму доказательств. Если рассматривать традиционный подход к оценке, используемый в доказывании, то получается, что преднамеренно выделяется один из объектов, а затем остаётся неясным, почему оценки спорного факта часто остаются неточными и неверными. Это подобно тому, как если бы мы оценивали погоду исключительно по влажности: кроме того, что сыро, мы не имели бы других показателей, так как исключили бы температуру, облачность, циклоны и иные факторы и т.п.
Оценка доказывания: собственного и противоположного субъекта доказывания. Над оценкой доказывания субъекта в отношении правовой позиции противника всегда будет довлеть собственный интерес. Сложность в абстрагированной от личного интереса оценке субъекта - главное из субъективных препятствий в доказывании (подсознательное уменьшение доводов и доказательственной основы в правовой позиции противника порождает преждевременную эйфорию в сознании субъекта доказывания и мешает дальнейшему доказыванию).
В отношении оценки собственной правовой позиции по делу необходимо указать на то, что она будет эффективной лишь при условии соблюдения непредвзятого отношения, только как бы "со стороны" возможно объективно оценить собственное проявление доказывания и его будущее проявление. Речь идёт о временной блокировке давления интереса на оценку в сознании субъекта доказывания.
Следует отметить, что в науке отмечается глобальная приоритетность оценки суда. Оценка субъектов доказывания либо вообще не признаётся, либо оттесняется на второй план.437
На наш взгляд, оценочные критерии субъектов доказывания играют основную роль в правоприменении, поскольку именно оценка одного из субъектов доказывания и побеждает в процессуальном споре, в ракурсе её правоприменительного толкования (оценки правоприменителя).
Российский законодатель указывал на оценку доказательств в ст. 71 УПК РСФСР, именуемой как "Оценка доказательств": "Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом и социалистическим правосознанием. Никакие доказательства для суда, прокурора, следователя и лица, производящего дознание, не имеют заранее установленной силы".
Ст. 17 УПК РФ "Оценка доказательств по внутреннему убеждению" определяет: "Судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы".
В ГПК РСФСР (ст. 56 "Оценка доказательств") устанавливала: "Суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на беспристрастном, всестороннем и полном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.
Ст. 67 ГПК РФ определяет оценку доказательств: "Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств" (ч. 1).
"Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы" (ч.2).
В ч. 3 ст. 67 ГПК РФ отражены оценочные правила: "Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности".
Уделим особое внимание оценке доказывания субъекта, предопределяющей всю его деятельность (либо её осмысленное отсутствие).
Оценка окружающего мира органически присуща человеческому сознанию и производится им постоянно. Личность оценивает познаваемую часть объективного мира. Процессуальная оценка субъекта доказывания включает в себя оценку относимой информации к спорному факту. Иная информация, не способная повлиять на собственную правовую позицию и позицию противника, просто отсеивается.
В сознании происходит фильтрация получаемой информации - начинают действовать правила относимости. Таким образом, на наш взгляд, момент отбора значимой информации для дела субъектом и порождает правило относимости, закреплённое законодателем в отношении доказательств.
Вместе с тем субъект оценивает весь механизм доказывания, а не одни доказательства, как принято считать в теории государства и права и процессуальных науках. При подходе к оценке в доказывании с позиций оценки только доказательств упускается из виду значительная часть той оценки, которая производится субъектом доказывания на практике. Соответственно, субъект не оценивает интересы противника, его стратегию доказывания в целом, отдельные применяемые процессуальным противником тактики и т.п. Несомненно, это невозможно исключить из оценки личности в процессе ввиду абсурдности.
Итак, в чём заключается оценка субъекта доказывания? Как отмечал профессор М.И. Треушников, данный вид оценки носит характер рекомендации для суда и не является обязательным .
Представляется, что основными в оценке собственного и "чужого" проявления процессуального доказывания выступают критерии относимости, допустимости, достаточности и достоверности, но в ином, чем общепринято, аспекте.
Более широко понимает оценку Р.Т. Мухаев, относя её к первой стадии правоприменения - доказыванию, включая в оценку не только свойства относимости, допустимости, достоверности, полноты, но и правовые последствия. В остальном - его подход традиционен.439
На наш взгляд, свойствами оценки доказывания выступают ниже следующие характеристики.
· Относимость - означает наличие взаимосвязи правовой позиции с предметом доказывания. В отношении доказательственной основы субъекта действуют нормативные отраслевые требования: "Суд принимает только те из представляемых доказательств, которые имеют значение для дела". Поэтому при определении относимости логично воспользоваться правилом, изложенным Р. Гаррис: "Всё, что не относится к делу, должно быть старательно устранено… Не имеющим отношения к существу спора следует считать всё то, что примешивается к обстоятельствам дела, не находясь с ними в естественной связи, и не оказывает влияния на его исход".440
· Допустимость - означает дозволенность использования элементов правовой позиции, в отношении которых действует правовая норма, допуская их использование.
Так, таких требований нет в отношении интереса, однако действуют жесткие требования в отношении доказательственной основы.
Законодатель о допустимости доказательств отмечает следующее: в УПК РФ установлены допустимые (ст.56) и не допустимые доказательства (ст. 57), законодатель определяет их максимально возможным списком. В ГПК РСФСР законодатель в ст.54 "Допустимость доказательств" определяет: "Обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания". Ст. 60 ГПК РФ: "Обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенным средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами".
· Достоверность представляет собой подлинность правовой основы используемой в правовой позиции оцениваемого субъекта (в том числе и соответствие факта, действительно существовавшего, существующего, по отношению к доказываемому тезису факте), в обрамлении остальных элементов правовой позиции.
· Достаточность правовой позиции одного из субъектов доказывания обусловливает выполнение всего комплекса критериев оценки доказывания субъекта, трансформированного в отраслевых законодательно закрепленных требованиях, необходимых для вынесения решения правоприменителем (вывод о достаточности возможен только при отсутствии дефицита доказательств и аргументов для однозначных выводов "уполномоченного законом исследователя").
Все они тесно взаимосвязаны друг с другом. Так, если доказывание не относимо, то оно не допустимо, и т.п. Требования, предъявляемые к доказательствам, мы рассмотрим позднее в параграфе, посвящённом доказательствам.
В ст.88 УПК РФ законодателем предопределены правила оценки доказательств, основным из которых является: "Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в их совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела". Несомненно, "убеждённость в том, что собрана достаточная совокупность доказательств, дающая основания для законного и обоснованного решения, является неотъемлемым элементом осознания субъектом доказывания своей процессуальной деятельности"440-1. Оценка доказательств - весьма весомая часть всех оценочных категорий личности в процессе, но далеко не единственная используемая категория.
Предлагаемое же толкование критериев в отношении всего доказывания субъекта более широкое, чем существующее в российских процессуальных науках. На практике субъекты доказывания и правоприменитель не ограничиваются оценкой доказательств, а рассматривают с оценочных позиций всё проявление доказывания конкретного субъекта в целом, в виде правовой позиции субъектов. В судебном споре огромную роль играют прения сторон, которые пронизывают весь процесс судопроизводства. Спор правовых позиций субъектов доказывания, проявляющийся через механизм доказывания субъекта, начинается с момента появления в деле двух спорящих сторон с противоположными интересами. Соответственно, сразу же начинают формироваться первые оценки доказывания противника, и начинает выстраиваться собственная правовая позиция по делу. Часто правовая позиция предшествует началу участия субъекта в деле.
Авторская позиция по оценке доказывания основана на понимании того, что реально в юридической практике оценочные категории действуют намного глобальнее, чем общепризнано в науке и законодательстве, шире и оцениваемые ими объекты процессуально-правового исследования. Предлагаемое понимание объектов процессуального исследования - правовой позиции в ракурсе механизма доказывания - это не теоретическая выкладка-догадка, а легализация реально существующего правового положения при оценке правоприменителя. Нет необходимости останавливаться на оценке доказательств и только, поскольку, практики для принятия решения оценивается реально больший объем фактов, чем простая сумма доказательств.
Нельзя использовать тактику страуса и прятать голову в песок, не замечая существующих проблем в оценке доказывания, и ограничиваться только общеустановленным в законе. Белые пятна правовой оценки, в противном случае, будут заполняться практикой произвольно, без должной научной подготовки и соответствующей теоретической проработки понятий и их соотношения.
Рассмотрим, как критерии доказывания оказывают влияние на доказывание субъекта в обобщённом смысле:
- интерес в отстаивании существования правоотношения в том виде, который представляется верным субъекту (субъектам) доказывания, оценивается с позиций относимости к данному делу и законности. Законность интереса является ключевым понятием при оценке интереса субъекта доказывания.
Проблемам интересов уделялось и уделяется достаточно большое внимание в до- и постреволюционной российской юридической науке.441 Категория "законности интереса" в последние годы закрепилась в теории государства и права преимущественно в "Теории законных интересов", создаваемой проф. А.В. Малько.442
Оценивается правовое стремление как законное, необходима проверка на соответствие законодательному требованию стремления субъекта доказывания, как бы тест на законодательную не запрещенность данного интереса;
- познание объективных признаков доказывания противоположного субъекта (особенностей его правовой позиции), доказательств по делу и оценка собственного доказывания и доказывания иных субъектов производится с позиций относимости, допустимости, достоверности, в отношении процессуального противника действует критерий достаточности;
- версия (версии) субъекта доказывания, которая предопределена выдвинутым и доказываемым субъектом тезисом (тезисами) с привлечением аргументов, оценивается по критериям относимости, допустимости, достаточности и достоверности;
- доказательственная основа оценивается субъектом по принципу, изложенному в новом УПК: "Каждое доказательство оценивается с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в их совокупности - достаточности для разрешения дела".
Правила публикуются в проблемно-постановочном ракурсе, не имеют характера окончательного научного воззрения, основная задача - вызвать научный диспут для более широкого отношения к этим оценочным категориям, имеющимся в распоряжении человека.
По направленности во внешнем и внутреннем мире оценку доказывания субъекта можно подразделить на:
· оценку "для себя", обязательно оценивается и собственная правовая позиция;
· оценку "для других" - субъектом доказывания оценивается проявление доказывания процессуальным противником, однако судом может быть включена и собственная оценка.
М.К. Треушников распределил традиционные взгляды советских учёных на оценку доказательств на несколько групп: "По мнению одних учёных, оценка доказательств сводится к акту мысли, сугубо логической операции, и поэтому она выходит за пределы процессуальных действий по доказыванию. Вследствие этого оценка доказательств не может быть объектом правового регулирования, так как мыслительный процесс протекает по законам мышления, а не права.443 По мнению других авторов, оценку судебных доказательств следует рассматривать не только как логическую операцию, но и как составной элемент всего процесса доказывания, в определённой степени урегулированный нормами процессуального права444".445
Вместе с тем существенное влияние на оценку субъекта доказывания оказывает интерес субъекта доказывания, который "давит" на все остальные оценочные критерии, преломляя их в область выгодного для собственной позиции понимания и толкования. Это основной момент, определяющий оценку доказывания субъекта как субъективную, зависимую от комплекса его интересов.
Нельзя забывать и о том, что каждая сторона по-своему оценивает правовую позицию противоположной стороны и вправе не соглашаться с оценкой, данной судом её модели.
В этом случае субъект доказывания вступает в спор уже с позицией суда первой инстанции, изложенной в решении суда, обжалуя его в вышестоящий суд в порядке, предусмотренном законом. В последующем субъект доказывания, используя относительно-определённый характер истины формальной, устанавливаемой судом, вправе не соглашаться с позицией кассационной инстанции и обжаловать либо опротестовывать её решение в кассационном и надзорном порядке.
Таким образом, законодатель учитывает личный момент при оценке доказательств (доказывания субъекта в целом) и допускает неправоту суда и предусматривает возможность восстановления законности и справедливости путем обеспечения возможности оспаривать решение судов в вышестоящих инстанциях.
Представляется целесообразным ввести новое положение в действующее законодательство: если спор ещё не окончен на стадии разбирательства дела в суде первой инстанции, решение обжаловано или опротестовано и законодателем допускается спор стороны с решением, то вполне возможно дать суду первой инстанции право на высказывание собственного мнения по поводу поданной на его решение жалобы (протеста) в письменной форме и с правом подачи в вышестоящий суд.
Субъекты доказывания играют основную роль в оценке судом представленных ими доказательств, именно на основе их модели и строится та окончательная модель у суда, которая получает статус решения, как воли государственного органа. Суд составляет своё представление не на "голом" месте, начальные размышления его связаны с тем набором (объёмом) фактов и доказательств, которые представлены сторонами. От их оценки суд и отталкивается, определяя роль каждого и их совокупное значение.
Главную роль для оценки играют умение преподнести, изложить имеющиеся в распоряжении у сторон факты суду, выстроить их в четкую схему, смоделировать события и действия в логической последовательности, а затем доступно изложить суду в судебном споре. Одни и те же факты, но по-разному преподнесенные суду, в виде различных вариантов конструирования доказательственной основы, могут изменить исход дела в том случае, если они не будут находиться в полной взаимосвязи или, например, если не будет хватать промежуточного факта-звена между другими фактами.
Оценка доказывания субъекта - это анализ правовой позиции доказывания субъекта в ракурсе механизма доказывания, полученный в результате познания, собственного доказывания и доказывания процессуального противника на основе критериев относимости, допустимости, достаточности и достоверности.
Такое определение было бы неполным, если бы мы не упомянули об оценке перспектив доказывания. Нами этот вид оценки вынесен за рамки определения, так как он не является оценкой доказывания в "чистом виде" - доказывания, которого ещё объективно не существует.
Изложенный подход к оценке всего доказывания субъекта приобретает особую значимость при построении системы судопроизводства на началах равенства и состязательности субъектов - основ проводимой правовой реформы в российской правовой системе.
Значение введения правил оценки для всей правовой позиции субъекта доказывания, отображенной в механизме доказывания, а не только оценки доказательств, заключается в легализации в теории доказывания положения, реально сложившегося в юридической практике.
Следует указать на то, что субъект доказывания, в отличие от правоприменителя, всегда "для себя" производит оценку после окончания каждой стадии процесса: победил он или проиграл. Такой характер оценки носит предопределяющий характер для его дальнейшего механизма доказывания.
Роль версии в процессуальном доказывании. Версия получила развитие преимущественно в уголовно-процессуальном доказывании, а в последующем и в специальной науке, науке-спутнике уголовного процесса - криминалистике. Как представляется, такое понимание версии недостаточно полное. С версией мы сталкиваемся практически сразу, как речь заходит о доказывании. 446
Понятие версии. Выдвинутый к доказыванию субъектом тезис (тезисы) - толкование юридических фактов - предмета доказывания и доводы в его обоснование образуют версию данного субъекта доказывания. Версия (версии) субъекта доказывания предопределена выдвинутым и доказываемым субъектом тезисом (тезисами).
Правовая позиция субъекта предполагает наличие тезиса, выдвигаемого субъектом доказывания для истолкования юридических фактов предмета доказывания по делу и его последующее (подчас правовое) обоснование. Причём, версия и тезис неразрывны. Соответственно, цельным должно быть и обоснование. Любое доказывание субъекта предполагает выдвижение собственных тезисов, либо оспаривание тезисов, выдвинутых процессуальным противником.
В российской правовой системе законодателем предпринята попытка перехода к состязательному началу в процессе, однако первооснова состязательного начала не заимствована из англо-саксонской системы - субъекты не свободны в проявлении своей инициативы при подготовке к ведению дела. Принципиально невозможен переход к состязательности при половинчатом подходе, выборе "лучших" положений из иных правовых систем. Так, российский процесс не полностью основывается на выдвинутых субъектом доказывания тезисах, поскольку в определении предмета доказывания ему помогает правоприменитель.
В том случае, если каждый из субъектов процессуального доказывания в начале судебного процесса объявлял бы предлагаемый им тезис (тезисы), российский процесс стал бы более конкретным и точным по отношению к доказыванию. Субъект доказывания отстаивал бы через правовую позицию свой подлинный интерес, а не его вариант, одобренный правоприменителем как правильный. Активность правоприменителя сразу была бы сведена на нет. Страх перед предоставлением всех прав по доказыванию субъекту заключён в боязни перед использованием правовой позиции для реализации своего интереса в ущерб установлению истины. Кажется, что субъект не сможет этого сделать при существующей системе правосудия. Однако этот, на наш взгляд, самообман российских юристов не позволяет развиться подлинной состязательности субъектов российского доказывания. Такая же проблема стоит и в англо-американской системе.447 Однако зарубежный законодатель сознательно идёт на это, стараясь выработать механизмы, сдерживающие напор сторон, способные повлиять на установление истины; получают развитие право общественного интереса; профессиональные правила поведения адвокатов и т.п.
В 1863 г. профессор К. Миттермайер в отношении защитника пишет о "главном положении защиты", которое и является, на наш взгляд, тезисом.448
"Умение собирать, оценивать и связывать между собой доказательства, образовывать из них единую логическую цепь, из которой нельзя вырвать, как из хорошей песни, ни одного звена - высокое мастерство. Ещё Достоевский писал: "Подобно тому, как из ста кроликов нельзя склеить одну лошадь, так и из ста разрозненных мелких улик невозможно склеить судебное доказательство". Вот почему только в системе каждый факт - доказательство обретает свою силу".449 Именно в версии субъекта доказывания доказательства обретают систематизированное значение.
Вместе с тем такое отношение к доказательствам в доказывании не совсем верно, так как неполно без аргументации. Причем в одних случаях аргументация рассматривается как доказательство по делу - показания подсудимого, объяснения истца и ответчика и т.д., в других - нет: речи прокурора, адвоката, представителя и т.п. То есть статус аргументации полностью зависит от правового статуса личности, её излагающей. С помощью аргументов поясняется значение и доказательств, и доказываемых фактов. Аргументация субъекта доказывания - основа, на которой зиждется все доказывание.
Доводы субъектов доказывания - основной составляющий фактор проявления интереса субъекта доказывания в объективном мире. Сами же доводы обретают объективную форму методов. Мы возвратимся к этому вопросу позднее, при рассмотрении механизма доказывания субъекта.
В словаре русского языка С. И. Ожегов толкует версию как "разновидность, вариант в изложении чего-нибудь, в рассказе о чём-нибудь".450
В доказывании субъекта - это вариант спорного факта в толковании этого субъекта доказывания. Именно в таком значении он и должен восприниматься правоприменителем.
Об умении выбирать правильные версии правоприменителем пишет учёный-теоретик В.М. Сырых.451
На версию субъекта и её оценку обращает внимание в своей работе и судья С. Амосов.452
Термин версии "прижился" в российской правовой науке и практике. Понятие "версия" получает развитие и на постсоветском пространстве в уголовно-отраслевом ракурсе.453
Основанием для построения версии являются доказательства, имеющиеся в наличии у данного субъекта доказывания (либо которые он рассчитывает получить в будущем - но такой подход связан с процессуальным риском). В зависимости от версии, имеющиеся доказательства выстраиваются субъектом доказывания в систему - основу доказывания правовой позиции субъекта.
По своей логической природе версия является разновидностью гипотезы.454
Способность версии расширять границы познания по конкретному делу, обеспечивая движение в сознании познающего от вероятно-предположительного знания к объективно-возможному, достоверному знанию о спорном факте, объясняется логической структурой версии как формы мышления.
Понятие "версия" известно российскому доказательственному праву в ином аспекте, преимущественно уголовно-процессуальном как версия следователя, версия эксперта.455
На наш взгляд, возможно отношение к версии как к предположению, объясняющему сущность спорного факта, отдельных его сторон, допускающее возможность проверки процессуальными средствами. По сути, мы предлагаем видоизмененное понимание версии криминалистической, в расширенном его толковании для всего доказательственного права.
Информационной базой версии принято считать, с одной стороны, фактические обстоятельства, из которых исходит версия, т.е. реальные факты, а с другой стороны - абстракции, выражающие такие юридические понятия, как предмет доказывания, т.е. те категории, с которыми предстоит спрягать факты.456
Для построения версии по логическим законам создания и проверки гипотезы должны быть использованы комплексы признаков, особую ценность среди которых имеют признаки закономерностные, взаимосвязанные и специфические.457
В структуре версии выделяют:
· основание версии, т.е. информацию, на базе которой она строится;
· предположительное суждение, объясняющее сущность, происхождение или связь фактов (содержание версии), - комплекс (сумма) доводов доказывания субъекта. Данные науки или опытные положения, которые используются при построении версий.458
Версия должна обладать такими свойствами, которые способствовали бы наибольшему доверию к её содержанию со стороны познающего: реальность (обоснованность в конкретных условиях места и времени фактов и сведений, с учётом всей имеющейся в распоряжении у субъекта информации), простота, понятность, непротиворечивость установленным фактам, проверяемость, приложимость к более широкому кругу явлений, которые могут быть установлены познающим лицом, обоснованность, должна иметь чёткую формулировку (отражающую её содержание).
Возможна классификация версий:
1) по субъекту (группе субъектов, объединённых общностью интересов) выдвижения: напр., версия прокурора или версия обвинения (версии прокурора, следователя, защитника, потерпевшего);
2) по признаку юридической значимости: общие и частные;
3) по сфере использования: досудебные (следственные, экспертные, оперативно-розыскные, защиты) и судебные, к которым можно применить классификацию версий по субъекту (версия защиты, версия обвинения, версия истца, версия ответчика и т.п.);
4) по степени вероятности: маловероятные и вероятные (основные и противостоящие - контрверсии);
5) по времени построения: первоначальные (исходные) и последующие; ретроспективные и перспективные;
6) по отношению к предмету их доказывания: обвинительные и оправдательные (кроме особого производства в гражданском процессе);
7) по применяемости: рабочие и окончательные.
Особенностью работы с версиями в уголовном процессе для следователя, прокурора является "необходимость строить все реально возможные версии". Такая особенность обусловлена законными требованиями к версии и тем, что субъект доказывания работает, как правило, с уже существующими версиями противоположного субъекта, причем в ряде случаев он должен их спрогнозировать, так как они неизвестны, но будут выдвинуты в процессе позднее (когда версия этого субъекта будет уже существовать). В подобном положении находится и истец, заявитель в гражданском (административном) судопроизводстве, также вынужденный прогнозировать. Таким образом, особенность заключается в как бы упреждающем ударе (предвидении возможности существования и выдвижения версий противника), заключенном в своей версии.
При работе субъекта доказывания с версиями большое значение имеет упорядоченность работы - систематизация версий. Подготовительный выбор версии наиболее важен для всей правовой позиции субъекта доказывания. Исходя из всего комплекса версий субъектом должна быть отобрана та единственная (окончательная) версия, которая позволит наиболее полно защитить его интересы в процессе. Для этого используется классификация версий.
Для правильного построения системы версий необходимо соблюдать следующие условия:
· выдвигаемые версии должны быть сопоставимы (по сравнимости);
· по содержанию версии должны быть альтернативны;
· необходимо выдвигать все сопоставимые, реальные459 и альтернативные версии - "для себя". В уголовном процессе, для стороны обвинения, проверка всех возможных версий - это обязанность.
В данном выборе огромное значение приобретает интуиция субъекта доказывания. "Существование … интуиции признают не все…в 1958 году один из ведущих советских судебных психологов А.Р. Ратинов, тогда ещё начинающий научный работник, выступил со статьёй, в которой доказывал существование и правомерность использования при построении версий (следственной) интуиции".460
Отбор окончательной версии. На наш взгляд, субъектом доказывания должна отстаиваться одна версия - окончательная. Российское процессуальное законодательство в большинстве случаев допускает попеременную защиту нескольких версий субъектом доказывания, но в этом случае нарушаются логические законы (см. об этом в параграфе "Логические аксиомы процессуального доказывания"), а правовая позиция субъекта доказывания не должна не иметь дальнейшей процессуальной перспективы.
В тех случаях, когда субъект вынужден изменить свою выдвинутую версию (а, значит, и правовую позицию по делу), необходимо учитывать, что лицо, познающее доказывание субъекта:
1) рассмотрит и проанализирует старые и новые показания: тезисы и доводы;
2) особенно тщательно оценит причину, вызвавшую такое изменение;
3) сопоставит их с другими имеющимися в деле доказательствами, тезисами и доводами противоположного субъекта доказывания. И, с учётом такого анализа, примет решение об убедительности или неубедительности излагаемого субъектом доказывания.
Р.С. Белкин отмечает этапы построения версий: "получение исходной информации - построение версии - выведение следствий из версии - проверка следствий - оценка версии. В ходе проверки не подтвердившиеся версии исключаются".461 Несомненно, всё направление доказывания субъекта в процессе предопределяет сумма значимой для решения дела по существу информации, находящейся в распоряжении субъекта доказывания. Именно из неё исходит субъект, оперируя всей суммой имеющихся в его распоряжении доказательств.
Доказательственная основа правовой позиции субъекта доказывания. Каждый из субъектов доказывания обладает определённым количеством доказательств (более точно - исходной информации о спорных фактах предмета доказывания), которые суммируются субъектом и преобразовываются в ходе познания субъекта в доказательственную основу. Такая систематизация придаёт им законченную форму, вместе с тем открытую для постоянных пополнений и корректировок, вызванных ходом доказывания с объективной стороны и воздействующими на него факторами (позицией процессуального противника, мнением суда по отдельным процессуальным вопросам и др.).
Решающими факторами, воздействующими на систематизацию доказательств субъектом, выступают интересы субъекта доказывания, которые он имеет возможность реализовать с помощью получения правоприменительного акта от соответствующего правоприменителя, если тот признает выдвинутую версию этого субъекта реальной и законной, т.е. правильной.
Как отмечалось, доказательственная основа представляет собой систематизацию судебных доказательств по усмотрению субъекта. К признакам такой последовательности выстраивания доказательств в последовательную систему относятся: логичность; связь доказательства со спорным юридическим фактом и её целостность.
Психологические и логические аксиомы в процессуальном доказывании субъекта. Право, в том числе и субъективное право на защиту, реализуемое посредством доказывания иных субъективных прав в объективной действительности через механизм доказывания, не может пониматься в отрыве от психологических, социальных, логических, философских и иных смежных гуманитарных выработанных научных установок. Узкопрофильный правовой подход всегда будет затрагивать эти аспекты, в ином случае доказывание и правоприменение выражаются в объективном мире без внутриличностных установок, подобно неосмысленной человеческой деятельности.
Психологические аксиомы процессуального доказывания субъекта. Рассматривая внутреннее отношение субъекта к доказыванию, невозможно не уделить внимания психологическим основам доказывания.
В основе доказывания субъекта, как правило, лежит межличностный конфликт субъектов с противоречивыми интересами, и поскольку, иные все возможности по его разрешению исчерпаны или не существуют в силу закона, субъект прибегает к процессуальному решению конфликта.
Наиболее существенен для личности момент осознания себя субъектом доказывания.462 С этого момента субъект предпринимает какие-либо действия или бездействует, осмысленно руководствуясь интересом.
Для субъектов доказывания, объединённых общностью интересов, весьма важна их психологическая совместимость (для выработки общей правовой позиции). Порой это происходит подсознательно. С этого момента у личности начинает формироваться правовая позиция по делу.
Наиболее ярко значение позиции человека видно на следующем примере. В 1965 г. русский советский психолог академик А. Бодаяев показал, как воздействует на сознание человека установка (позиция по делу субъекта доказывания является, на наш взгляд, разновидностью психологического понятия установки). В трёх группах студентов он показал один и тот же портрет. Он просил дать психологическую характеристику личности портрета. При этом он давал три разные установки: "Это - известный учёный"; "Это - известный писатель"; "Это - известный преступник, вор, бандит, рецидивист". Студенты описывали личность по портрету, и получились три различных по содержанию характеристики. Для одной группы лоб человека представлялся, как лоб ученого, для другой - лоб писателя, для третьей - лоб бандита, грубияна и человеконенавистника. "Доброту и злобу, честность и подлость - различные качества человека мы видим своими глазами под влиянием разных установок".463
Установки также воздействуют на человека и в отношении предметов и информации. Анализируя этот пример, профессор Н.В. Николаев указывает: "Различные мысли (понятия, суждения, установки) вызывают совершенно разные (даже противоположные) чувства и переживания, суждения и характеристики".464 Н.В. Николаев делает вывод, что от сознания и установок люди переходят к действиям.
Таким образом, можно говорить о воздействии аргументации "комментариев к доказательствам" на сознание правоприменителя. Аргументация непосредственно воздействует на судейское усмотрение и всю оценку позиции доказывания субъекта. Причём доказывание одного из субъектов воспринимается судом весомей, чем доказывание другого. Исключение составляют случаи, когда суд выносит заочное решение или дело оканчивается мировым соглашением (примирением сторон в гражданском или уголовном процессах) - конечно же, в случаях, когда это допустимо по закону.
Психологический механизм действия правовых норм представляет собой обусловленное правовыми установками осознание адресатами предписаний и, затем, взвешивание, примерку, эмоциональное переживание и соизмерение целей и средств их достижения, предписываемых правовыми нормами, с идеальными и реальными целями и средствами, а также с теми, которые субъект хотел бы видеть реализованными в действиях других лиц.
Стремление к победе должно быть основано на уверенности в такой победе, что важно для любого из субъектов доказывания. Психологическая уверенность помогает субъекту доказывания настроиться на выигрыш в процессуальном споре. Задав себе вопрос о победе в споре, субъект должен ответить на него положительно или вообще отказаться от доказывания. Неуверенность субъекта доказывания (и, в особенности, профессионального - более применим термин "профессиональная робость") неминуемо вызывает сомнения в правоте данного субъекта у правоприменителя. Вместе с тем правоприменитель даже может понимать, что этот субъект доказывания прав. Ибо только уверенность в правильности своей правовой позиции порождает доверие к выдвинутой субъектом версии.
Однако вредна и излишняя самоуверенность со стороны субъекта доказывания, которая не обоснована аргументацией и доказательствами. В сознательном поведении должно действовать правило выбора "золотой середины". "На качествах личности сказывается не только то, что она делает, как она делает, но и то, какое воздействие окажут на неё другие, какое воздействие окажет эта личность на других".465
"Субъекты, желающие достичь победы, максимально используют свои знания, умения и навыки".466 Какой же критерий должен способствовать такому состязательному отбору? Как представляется, существует только один такой критерий - это здравый смысл.
Здравый смысл как предопределяющий критерий правовой позиции субъекта доказывания. Любой субъект доказывания рассчитывает на победу в процессуальном споре. Для её реализации весьма важно построение правовой позиции на основе здравого смысла.
Под здравым смыслом понимается совокупность знаний об окружающей действительности, навыков, форм мышления обыкновенного нормального человека, используемых в его практической повседневной деятельности. Поэтому здравый смысл называют ещё здравым рассудком, или житейской мудростью.467
"Здравый смысл является формой практического мышления (в идеале. - Прим. авт.) умного, рассудительного, предусмотрительного, добропорядочного, законопослушного, нравственно опрятного человека, для которого характерен серьёзный, ответственный, осторожный, взвешенный, тщательно и всесторонне продуманный, системный подход к принятию важных практических решений, к определению целей, задач, путей, средств и способов их достижения с учётом складывающейся обстановки, своих возможностей, практической психологии людей и т.п."468 Вместе с тем здравый смысл выступает предопределяющим критерием всей правовой позиции субъекта доказывания. Однако трудно требовать от непрофессиональных субъектов доказывания проявления всех вышеперечисленных качеств, несомненно, у них превалируют только какие-то из них.
Жизненный опыт личности - немаловажный психологический аспект как доказывания, так и его оценки и представляет собой совокупность приобретенных и освоенных в ходе индивидуальной человеческой жизни знаний, умений, навыков личности, используемых ею в целях решения актуальных жизненных проблем.469
Основы жизненного опыта образуют обыденные знания об окружающей действительности, "кристаллизующиеся в ходе умозаключений по индукции из наблюдений регулярных, чередующихся массовых явлений и процессов, они составляют основу жизненной практической позиции - отношение человека к миру".470
Правовая позиция является частью жизненной позиции субъекта доказывания, обусловленной юридическими особенностями. Влияние жизненного опыта на доказывание незримо, но весьма существенно. "Выстраданные житейским опытом различные обыденные знания об окружающей действительности имеют особенно важное значение в процессе доказывания в условиях неочевидности - при дефиците или противоречии сведений. В подобных ситуациях эти знания в процессе собирания дополнительных доказательств являются ключом, помогающим даже при неясной картине происшествия быстро догадаться и предположить, практически проверить и понять, на каких объектах окружающей среды (людях, участках местности, помещениях, расположенных в них предметах, вещах) могли отобразиться следы (отпечатки) расследуемого прошлого события, т.е. какие объекты находились в причинно-следственной и пространственно-временной связи с расследуемым событием, причастными к нему лицами".471
Особенно следует отметить конфликтный характер доказывания, проявляющийся в психолого-юридическом столкновении правовых (да и жизненных) позиций субъектов доказывания. Как справедливо отмечает М.С. Вершинин, "правовой конфликт - это противоборство субъектов права с противоположным пониманием и действиями по отношению к принципам и нормам с целью изменения своего статуса и юридического состояния".472 С.А. Халатов полагает, что в столкновении противоположных интересов сторон заложено установление всех обстоятельств дела.473 Именно конфликтность процессуальной ситуации является залогом справедливого её разрешения, как это не парадоксально звучит, но это так. Конфликт предопределяет негативное отношение к позиции противника и заставляет "докапываться" субъекта доказывания до самых невыгодных для его оппонента обстоятельств и излагать их правоприменителю. Правоприменитель, в свою очередь, их суммирует в единую картину, стараясь понять, в каком виде существовали искомые, юридически значимые для дела факты. Поиск правды в столкновении двух субъектов противоположных точек зрения на предмет доказывания, рассматривающих критически позиции друг друга, способен принести единственно возможное зерно этой правды правоприменителю.
Но, более всего, при разработке психологических основ теории автора волновал вопрос поведенческого состояния личности субъекта доказывания: какое отношение к себе и окружающему миру лежит в его поведении, движимом интересом.
Изучив достаточно большое количество источников по данному вопросу, автор пришёл к выводу, что особое место в субъективной стороне субъекта доказывания занимает психологическая теория игр. "Во время конфликта обычно возникают специфические взаимосвязи между противниками, предполагающие предвидение каждым из них поступков другой стороны..., Рефлексия474…является важным элементом субъективной стороны… незаменимым инструментом игр".475 Объективно существуют три причины высокой степени неопределенности исхода любого спора, в том числе и в доказывании субъекта:
- большое разнообразие возможных вариантов поведения или партий, как например, в шахматах;
- влияние случайных и потому непредсказуемых факторов;
- сознательная скрытность поведения противника (стратегические игры).
Возможно сочетание всех трёх этих причин. При классическом, идеальном доказывании субъекта перед ним объективно стоят два условия:
- знание цели, к которой стремится субъект;
- возможность отдать себе полный отчет о поведенческих последствиях.
На практике происходит сложение этих условий, цели субъекта порой неопределенны, сказываются неполнота информации, заблуждение и влияние других факторов.
Юридическая психология выделяет пять элементов, непосредственно воздействующих, на наш взгляд, на механизм доказывания субъекта. К ним относят:476
- собственный интерес субъекта;
- ближайшие и отдаленные цели его собственных действий; сюда можно отнести и преднамеренное пассивное поведение субъекта доказывания для достижения целей;
- оценка им своего поведения и шансов на успех (т.е. видение перспективы движения дела);
- оценка им интересов противника;
- представление субъекта доказывания о целях и способах противника и общих результатах конфликта (рефлексивные игры).
Значима для процессуального доказывания и правоприменения теория рефлексивных игр (рефлексии): отождествление своего интеллекта с интеллектом противника. Суть этой идеи состоит в том, что необходимо "поставить себя" на место своего противника (субъекта доказывания), лица-свидетеля, правоприменителя, дабы понять ход его мыслей, проникнув в его стратегию поведения в целом, чтобы изучить ее части. Рефлексия помогает более эффективно мыслить и действовать. Использование этого метода возможно в качестве дополнительного, в совокупности с другими, так как ставка только на него не приведет к достижению цели.477
Субъект доказывания в процессе создает у правоприменителя ощущение обоснованности, законности в отношении собственной правовой позиции по оспариваемому отношению, но это вовсе не означает, что этот субъект прав или не прав, просто так легче доказать свою точку зрения.478
Возможность процессуального влияния на правоприменителя - это двигатель доказывания и правоприменения, она зарождается в виде версии субъекта доказывания.479 В самых недрах его души, порой на подсознательном уровне, пройдя всевозможные функции контроля мышлением субъекта доказывания, версия переходит в предметные действия либо, напротив - в преднамеренное воздержание субъектом доказывания от таковых.
Субъект доказывания, действуя разумно, с использованием планирования, приводит в действие механизм доказывания в синхронном сочетании субъективного и объективного в рамках предмета (объекта) доказывания.
Влияние субъекта доказывания должно строго соответствовать ряду оснований (требований) и только в таком виде оно принимается правоприменителем как дозволенное законодателем и может стать государственной волей (обретя статус процессуального решения). Эти требования следующие:
1) влияние должно строго находиться в рамках законодательства РФ и судебной практики и международных договоров с участием России;
2) носить процессуальный характер;
3) существовать только в версионном (доступном для понимания) виде, исключающем любое иное влияние;
4) влияние выражается в отношении одного главного адресата - правоприменителя480;
5) обладать способностью доказывающего процессуального влияния могут лишь процессуальные субъекты доказывания;
6) носить свободный личностный характер, в рамках право-дееспособности доказывающего субъекта, иных законных ограничений (например, установленных в доверенности).
Вопрос оценки доказывания субъекта правоприменителем практически сводится для правопримененителя к вопросу: признать или нет убедительным, а значит, достоверным доказывание того или иного субъекта. Ответ на этот вопрос для правоприменителя носит характер альтернативы. И напрямую связан с вопросом установления истины по делу.
Процесс доказывания по природе своей есть свободный процесс логического убеждения на основании рассмотрения по делу всей совокупности обстоятельств данного случая и на основании такого рассмотрения.481 На наш взгляд, с психолого-юридических позиций, доказывание - это процесс психологического и логического убеждения правоприменителя (склонение его на сторону своих доводов) в верности именно этих, а не иных взглядов на спорное отношение в предусмотренной законом для разрешения правовых конфликтов процессуальной форме.
Центральной причиной недостаточного использования человеческого фактора482 является мотивационный дефицит, недостаток мотивации, что весьма важно для доказывающего субъекта.
Довольно интересен и новый подход к доказыванию, с точки зрения совести, предложенный В.В. Мельник: "…совесть проявляется как способность субъектов доказывания к нравственной саморегуляции и нравственному самоконтролю в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и нравственными нормами, в том числе профессиональной этики (следственной, прокурорской и судейской)".483
К функциям совести В.В. Мельник относит:
1) функцию нравственного самоконтроля;
2) функцию эмоциональной активации познавательно-правовых процессов при построении, логической разработке и проверке версий, собирании, проверке, оценке и использовании доказательств, что способствует поддержанию интеллектуально-волевых процессов субъектов доказывания на уровне, обеспечивающем эффективное преобразование вероятного знания в достоверное знание.
Неразрывно с психологической основой доказывания связаны логические основы доказывания, которые мы рассмотрим далее.
Логические аксиомы процессуального доказывания субъекта. Взаимосвязь логики и доказательственного права очевидна и основана на невозможности их раздельного существования.
"По своему предмету и целям правовая логика непосредственно связана с общей теорией права. Некоторые её проблемы нельзя объяснить вне связи с общетеоретическими проблемами права".484 И наоборот.
Специфичность правовой доказательственной логики в российском процессуальном праве заключается в том, что к ней относится пласт правовой логики (в области доказательственного права). При этом необходимо отметить, что "под правовой логикой мы не понимаем особый вид логики"485, т.е. это часть науки логики. Однако специфичность правовой логики заложена в самом понятии правового мышления. "Мышление юриста - это профессиональное мышление"486, которое определено правовым предметом исследования. Мышление непрофессиональных субъектов доказывания носит характер правовой психологии.
"Логика - вот тот "магический кристалл" следователя, сквозь который он различает "даль" предстоящего расследования".487 Такое отношение к логике доказывания заимствовано нами из уголовно-процессуальной науки и применимо для всех субъектов доказывания, а также и правоприменителей.
Отсутствие фундаментальных научных разработок в области логики доказательственного права ведёт к отсутствию методологической основы в российском доказывании, в том числе и по отдельным категориям дел. В этой области должно существовать цельное научное направление в рамках доказательственного права, на комплексной научной базе теории права и логики. Первые попытки в этом направлении уже сделаны. К появлению таких логических основ доказывания следует отнести работу В.П. Малахова "Логика для юристов".488 Рассматривая в ней законы логики и юридическое мышление, учёный отмечает: "Законы логики действуют в рассматриваемой обстановке не только как логические, но и как юридические требования".489
В этой работе В.П. Малахов указывает на существование нижеследующих принципов мышления юриста.
· Принцип определённости юридического мышления, действие которого достигается за счёт закрепления специфическими средствами содержания понятий и норм права. Устойчивость, неизменность, определённость юридическим понятиям придаёт то, что они приобретают форму юридического закона. В области права авторитетными являются лишь те понятия, те их определения, которые установлены законодателем. Все иные определения данных понятий или терминов не имеют юридической силы для органов, применяющих эти понятия.
· Принцип последовательности. Вместе с тем В.П. Малахов отмечает противоречивость юридического мышления, выделяя причины этого: "Областью юридической практики являются единичные факты, а стало быть, и высказывания о фактах"; "…логическая противоречивость юридического мышления отчётливо обнаруживается в области правоприменительной деятельности, при реализации законодательных актов. Юридические законы сложны по своему содержанию. Они чаще всего представляют собой не системы, а простую расположенность элементов содержания. Они часто противоречивы в том смысле, что их реализация возможна и взаимонесовместимыми способами… Логика не в состоянии заполнить своими средствами "пустоты" между общими установками и высказываниями о единичных предметах". Логические противоречия возникают в юридическом мышлении вследствие общности содержания правовых понятий и норм. "Более того, в некоторых областях (уголовном и гражданском праве, в судебном процессе) последовательность является незыблемой самоочевидной декларацией, которая, однако, непрестанно подвергается испытанию. Это происходит оттого, что реальным движителем и судебного доказывания, и состязательности в суде, и в правоприменительной практике в целом часто становится презумпция противоречия. Противоречие рассматривается в юридической области как путь достижения цели").
· Принцип обоснованности. В юридической практике, особенно на стадии принятия решений, обоснованность имеет силу доказанности, т.е. достоверного, полного, безусловного обоснования.490
Всякое доказывание позиции субъекта имеет свой тезис, основание и доказательства (аргументы) и способы доказывания (методологию).
Тезисом называется положение, при котором категории истинность и ложность выясняются посредством доказательств, т.е. доказыванием. Причем доказательство, посредством которого выясняется ложность тезиса, называется опровержением.
Все положения, на которые субъекты ссылаются, как на доказательства, и из которых следует истинность доказываемого тезиса, называют основаниями, или аргументами.
Построение этих аргументов в систему (организация правовой позиции субъекта доказывания) и их изложение в объективном мире в особой процессуальной форме появляется в методологии.491
Обратим внимание на мнения выдающихся процессуалистов о соотношении логики и доказывания.
Выдающийся российский процессуалист И.М. Тютрюмов определил процесс доказывания так: "В логический процесс доказывания входят следующие его главные элементы. В начале происходит констатирование фактов. Эти факты с точки зрения их доказательственного процесса подразделяются на отдельные группы: факты физические и психические; события и состояния; факты положительные и отрицательные; акты и происшествия; главные и доказательственные факты. Констатирование фактов, однако, не в силах расширить нашего знания за пределы непосредственного наблюдения, и поэтому, чтобы достичь знания фактов, нами непосредственно не наблюдаемых, мы должны прибегнуть к умозаключению. Всякое умозаключение происходит с помощью общих суждений, представляющих собой известную практическую истину, имеющую значение не только для прошлого и настоящего, но и для будущего. Общее суждение строится посредством индукции, но последняя бессильна придать ему большее значение, нежели значение простой вероятности. Поэтому все знания о фактах, выведенные путем умозаключения, являются только более или менее вероятными".492
Таким образом, мы находим ещё в конце ХIХ века логически обоснованное утверждение о существовании в процессе доказывания только истины вероятной. В силу человеческой логики нам представляется невозможным достижение истины абсолютной, это обусловлено объективным отсутствием механизма её доподлинного установления. Речь может идти лишь об истине, доступной для человеческого познания.
Содержанием судебного доказывания выступает, по мнению заслуженного юриста РСФСР, профессора В.М. Семенова, процессуальная и мыслительная (логическая) деятельность суда и лиц, участвующих в деле, по установлению наличия или отсутствия в действительности обстоятельств дела . Необходимо отметить, что еще в 1988 г. профессор В.М. Семенов написал не об установлении объективной истины, а об установлении в действительности обстоятельств дела.
Профессор М.К. Треушников полагает, что судебное доказывание - деятельность логико-практическая.494 По его мнению, доказывание образуется из сочетания двух равноценных сторон: мыслительной (логической), подчинённой законам мышления, и практической (процессуальной), основанной на предписании правовых норм.495
С точки зрения А.Р. Белкина, доказывание, как рациональная мыслительная деятельность, подчинена законам логического мышления, обеспечивающим правильность выведения умозаключений и формулирования гипотез.496 Довольно интересна мысль ученого, изложенная в этом же разделе монографии: "Внутренняя его (процесса доказывания. - Прим. авт.) организация обеспечивается выдвижением версий и обоснованным на версиях планированием расследования".497 Здесь, как представляется, А.Р. Белкин имеет в виду субъективную сторону доказывающего субъекта. Наличие такой классификации в содержании процессуального доказывания логически закономерно.
И.В. Решетникова характеризует процессуальное доказывание с логической стороны: "Как и любой мыслительный процесс, выводимое знание подчиняется правилам логики. Естественно, правила логики не подлежат нормативному регулированию, но присутствуют в реализации права…Гражданское процессуальное доказывание - это деятельность субъектов доказывания в гражданском процессе по обоснованию обстоятельств дела с целью его разрешения".498
В.С. Джатиев стоит на позиции формальной логики, в частности он указывает, что правила формально-логического доказательства в силу их теоретико-познавательной сущности органически вплетаются в ткань гносеологии.499
Специфичность правовой логики по отношению к доказыванию, на наш взгляд, заключается в следующих двух аспектах: правовая логика носит организационный (по отношению к мышлению) и процедурно-процессуальный (по отношению к организации доказывания) характер. Причем и тот и другой присущ и суду и субъекту доказывания.
Организационный аспект правовой логики необходим суду для познания доказывания и его оценки, а процедурный выполняет обслуживающую роль для организационного аспекта, создаёт возможности для его нормального функционирования.
Организационный и процедурно-процессуальный аспекты правовой логики необходимы субъекту для построения правовой позиции (логика построения правовой позиции в отношении предмета доказывания и обстоятельств, влияющих на него: наличие или отсутствие доказательств, средств доказывания; наличие возможности и необходимости, если это допустимо по закону, их использования и др.), избрания стратегии и тактики, методики защиты этой позиции, познания и оценки правовой позиции противника, изменения вследствие этой позиции своей позиции полностью (если это допускает закон), либо её корректировки (изменения тактики и методик по отстаиванию своей правовой позиции, реже - всей стратегии).
Заслуживает внимания ряд логических аксиом, выделенных А.Р. Белкиным, которые им включены в логические основы доказывания. Приводим их ниже.
1. Доказываемый факт, обстоятельства и средства его доказывания должны быть явными и точно определёнными. С точки зрения логики, это означает, что тезис (то, что доказывается) и аргументы должны быть выражены однозначно, и не должны допускать различных толкований, причём аргументы должны быть истинными.
2. На протяжении процесса доказывания факта обстоятельство доказываемое должно оставаться одним и тем же (тезис правовой позиции. - Прим авт.). Это требование вытекает из логического закона тождества: каждая мысль, которая приводится в данном умозаключении, при повторении должна иметь одно и то же определённое, устойчивое содержание. Нарушение этого правила, которое в логике именуется "подменой тезиса" (ignoratio elenchi), ведёт к тому, что обстоятельство остаётся недоказанным.
3. Важные правила доказывания вытекают из логического закона противоречия, который гласит: не могут быть одновременно истинными две противоположные мысли об одном и том же предмете, взятом в одно и то же время и в одном и том же отношении. Эти правила:
· доказываемое обстоятельство не должно иметь противоречивого содержания, т.е. не быть внутренне противоречивым;
· нельзя одним актом доказывания пытаться доказать два логически противоположных обстоятельства, факта;
· доказательства, используемые для доказывания факта, обстоятельства, не должны противоречить друг другу.
4.Два доказываемых факта, обстоятельства, противоречащие друг другу, не могут быть оба истинными или оба ложными. Это правило основано на логическом законе исключения третьего: два противоречащие суждения не могут быть одновременно ни истинными, ни ложными, если нет между ними среднего третьего.
5.Важное значение в процессе доказывания имеет логический закон достаточного основания: всякая истинная мысль должна быть обоснована другими мыслями, истинность которых доказана. Из этого закона вытекают такие правила доказывания:
· факты доказываются, в конечном счёте, фактами;
· средства доказывания должны быть полными;
· средства доказывания в своей совокупности должны служить достаточным основанием для признания доказанным обстоятельства, факта (наиболее распространённым нарушением этого правила является ошибка, именуемая в логике "не следует", "не вытекает", когда положение, которое требуется доказать, не следует, не вытекает из приведенных в его подтверждение доводов);
· средства доказывания сами должны быть истинными (более точно, информация, которую они несут в себе. - Прим. авт.);
· истинность средств доказывания должна быть установлена независимо от доказываемого факта, обстоятельства".500
Приведённый перечень аксиом не является исчерпывающим, этот перечень заключает в себе наиболее важные логические аксиомы.
"Доказывание является исследовательской деятельностью, образующей само содержание опосредованного юридического познания. Её результатом является воспроизведение действительности, реконструкция всех обстоятельств дела, которые необходимы для применения юридических норм и которые образуют фактическую основу применения права. Следовательно, доказывание не сводится просто к логическому аргументированию (хотя оно и имеет существенное значение), доказывание выражается в таком использовании юридических доказательств, в результате которого оказываются выявленными обстоятельства дела и, стало быть, завершается первая стадия процесса применения права - устанавливается его фактическая основа".501 Вместе с тем аргументирование соотносит фактические основы дела, выстраивая их в систему, с основами юридическими.
Нарушение логических аксиом ведет к логическим ошибкам и сводит на нет всю выстроенную правовую позицию субъекта доказывания. В этом заключается значение логических основ в доказывании субъекта.
По своей сути проявление субъективной стороны доказывания является самовыражением личности субъекта доказывания в каждом конкретном случае по отношению к спорному юридическому факту, более часто - юридическим фактам.
§5. Общетеоретический подход к субъектам процессуального доказывания
Понятие субъекта процессуального доказывания
Определим круг субъектов, обладающих возможностью реализации собственной доказательственной способности, выражающейся в процессуально-процедурном порядке.
Для этого, прежде всего, рассмотрим понятие субъекта процессуального доказывания в российской правовой системе. Конечно же, "вопрос о субъекте права доказывания не тождествен с вопросом о том, на ком лежит бремя доказывания".502
Каждый из субъектов доказывания играет определенную, принятую на себя (в силу закона, либо добровольно) роль503, то есть существуют модельные рамки, в которых меняются только конкретные люди. Это надо принять в науке твердо. В обобщенном понимании, субъекты доказывания подобны составляющим в формуле в математике, в которую подставляются заданные числа (суть подхода лежит в конфликтности процессуального спора как единственной возможности для человека установить истину о спорном факте прошлого, разбивающего субъектов на нападение и защиту).504
Все поступки субъекта доказывания предопределены этой ролью и, конечно, соответствующим правовым статусом. Каждому статусу субъектов процессуального доказывания соответствуют относительно определённые рамки процессуального поведения, оговоренные в процессуальном законодательстве, например, время предоставления ходатайств суду и т.п.
Вместе с тем субъект доказывания свободен в волеизъявлении относительно линии проявления самой способности процессуального доказывания. "Давать показания, излагать свои доводы, представлять доказательства в подтверждение своей позиции, в защиту законных интересов - неотъемлемое право каждого участника процесса".505
В отношении субъектов доказывания в арбитражном процессе И.В. Решетникова отмечает: "В процессе доказывания в арбитражном суде принимают участие различные субъекты, каждый из которых выполняет возложенные на него обязанности (либо, реализует право. - Прим. авт.). Это доказывание складывается в рамках арбитражного процесса, следовательно, его участники являются субъектами арбитражно-процессуальных отношений (подобным образом субъекты классифицируются по отраслевому признаку - Прим. авт.) … Субъектами доказывания являются суд, а также лица, участвующие в деле, их представители. Свидетели, эксперты, будучи участниками процесса доказывания, оказывают помощь в достижении цели доказывания, не неся обязанности доказать какие-либо обстоятельства по делу".506
В теории государства и права нет ни понятия "субъект доказывания", ни понятия "субъект процессуального доказывания".
Субъект процессуального доказывания - это физическое лицо, наделённое законом процессуальными полномочиями в отношении досудебной507, судебной защиты своих (либо, в силу законных полномочий, чужих) прав и законных интересов, несущее соответствующие его правовому статусу процессуальные обязанности, участвующее в конституционном, гражданском (в том числе в административном и арбитражном), уголовном судопроизводстве.
Таким образом, статус субъекта процессуального доказывания - это особый процессуально-правовой статус лица, законодательно предопределённый в отраслевой кодификации или иных правовых актах, с соответствующим ему присущим комплексом прав и обязанностей. Особым качеством субъекта доказывания выступает его праводееспособнось. Этот вопрос нами не освещается ввиду того, что он достаточно подробно разработан российской правовой наукой.
Невозможно рассматривать вопрос о субъектах процессуального доказывания без приведённых ниже классификаций.
Классификации субъектов процессуального доказывания
Субъекты процессуального доказывания в зависимости от критерия профессиональной подготовленности (наличие или отсутствие юридического образования) к проявлению доказывания делятся на:
· казуальных - случайных, в большей степени вынужденных проявлять доказательственную способность ввиду страха перед неблагоприятными для них (иных лиц, чей интерес им небезразличен) последствиями юридического характера. Наступление этих последствий напрямую зависит от проявления или отказа от проявления доказывания со стороны такого лица. Например, в гражданском процессе представитель стороны без юридического образования.
Возможно ввести и более подробную классификацию казуальных субъектов:
1) вынужденных проявлять доказывание в силу закона (например, обвиняемый в уголовном процессе, ответчик - в гражданском и др.). Доказывание субъекта вынужденное, в силу закона лицо привлекается в юридическое производство, и ему не остаётся ничего иного, как отстаивать права и законные интересы, поскольку существует юридически оформленное посягательство на них со стороны другого субъекта доказывания;
2) участвующих в процессе по собственной инициативе. Для российского правосудия характерно допущение достаточно большого количества в процесс таких лиц, участвующих по собственной воле. Доказывание субъекта добровольное (основанное на добровольных началах и силе закона);
· профессиональных, осуществляющих доказывание по роду своей работы (службы) и обладающих юридическим образованием.508 Это специалисты в области права, к которым можно отнести прокуроров, адвокатов, следователей, юрисконсультов различных учреждений и предприятий и т.п. Особое значение для этой категории субъектов доказывания играет опыт участия в судопроизводствах, причём в конкретно-определённой категории дел. Последнее время появился термин "эксперт в области права".
Вместе с тем нельзя забывать и о том, что практически для всех профессиональных субъектов проявление способности доказывания - это профессиональная трудовая деятельность, способ заработка денежных средств, а это наиболее эффективный двигатель для профессионального совершенствования из всех существующих в мире. Для таких субъектов возможен подход к доказыванию, как к трудовой обязанности, на которую, пусть и косвенно, но воздействуют нормы трудового права.
При подходе к процессуальному доказыванию, как к личностной способности (с субъективной стороны) особенно остро встает вопрос о профессиональной подготовленности и пригодности для данной области трудовой деятельности (особенно для представителей государства в данной сфере общественной жизни: когда "за спиной" одного чиновника стоит честь всего государства Российского). Несомненно, такая трудовая деятельность ведет к колоссальным моральным перегрузкам личности; жизни в режиме хронического стресса, которые обусловлены постоянным выбором в различных жизненных ситуациях и последующим моральным самоконтролем (правильно или нет поступил, имел или нет на такой поступок моральное право). Однако в российском обществе бытует мнение, что доказывать - это легко. Такой подход губителен для российского доказательственного права.
Необходимость введения этой классификации вызвана практической значимостью данного вопроса и теоретической не разработанностью стратегий процессуального доказывания субъекта.
Ю.В. Кореневский пишет о непрофессиональных участниках процесса, что свидетельствует уже о существовании подобной классификации в уголовно-процессуальной науке.509 Она, несомненно, значима и для практиков, поскольку судья всегда оценивает, с доказыванием какого из субъектов (профессионального или нет) он столкнулся или столкнётся в будущем. Такой субъективный расчёт присущ всем профессиональным субъектам доказывания, обладающим профессиональным опытом, и, несомненно, правоприменителю.
В основу следующей классификации субъектов доказывания положен признак зависимости от отраслевого критерия.510
В уголовном процессе.
Согласно УПК РФ функции обвинения, защиты и разрешения дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо.
Возможна классификация субъектов доказывания в уголовном процессе на лиц (органы), представляющих сторону обвинения и сторону защиты.511 Критерием выступают выполняемые субъектом функции. Заслуга введения такой классификации принадлежит разработчикам проекта УПК РФ.
"Сторона обвинения" - прокурор - государственный обвинитель, представитель органа дознания, поддерживающий обвинение; потерпевший (частный обвинитель), гражданский истец; законные представители и представители потерпевшего и гражданского истца.
"Сторона защиты" - обвиняемый, защитник, законный представитель обвиняемого, гражданский ответчик, его законный представитель и представитель.
Л.Т. Ульянова выделяет две группы субъектов доказывания:
"1) государственные органы и должностные лица, обязанные собирать, проверять и оценивать доказательства;
2) лица, имеющие право участвовать в доказывании определённых обстоятельств дела".512
Перейдём к классификации.
Прокурор513 - Генеральный прокурор Российской Федерации, прокуроры республик в составе Российской Федерации, прокуроры краев, областей, автономной области и автономных округов, городов, районов, военные, транспортные и другие прокуроры, приравненные к прокурорам областей, районным и городским прокурорам, их заместители и помощники, прокуроры отделов и управлений прокуратур, действующие в пределах своей компетенции.
Согласно ч.1 ст.37 УПК РФ, "Прокурор является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, установленной настоящим УПК РФ, осуществлять от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, а также надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия".514
"Специфика правовых средств и мер воздействия, а также способов, оснований и процедур их применения состоит в том, что прокурор в подавляющем большинстве случаев непосредственно сам не применяет никаких существующих средств защиты, но может прибегнуть к любому из них, ставя перед соответствующими органами вопрос о применении присущих им средств правового воздействия".515
Признак государственной властности деятельности прокуратуры утрачивается в любой из судебных инстанций при рассмотрении дела на основе конституционных принципов состязательности и равноправия сторон.
Факторы, влияющие на проявление доказывания со стороны прокурора и прокурорского работника:
· государственный (влияние государственного интереса);
· служебный (частичная зависимость от ведомственного руководства, которую невозможно исключить полностью провозглашением самостоятельности в законодательстве);
· процессуальная самостоятельность (в рамках допускаемых законодательством и ведомственными приказами).516
Частный обвинитель - лицо, подавшее заявление в суд по уголовному делу частного обвинения в порядке, установленном ст. 318 УПК РФ, и поддерживающее обвинение в суде. Права частного обвинителя предусмотрены в ч. 4 - 6 ст. 246 УПК РФ.
Начальник следственного отдела - должностное лицо, возглавляющее соответствующее следственное подразделение, а также его заместитель, как определяет п.18 ст. 5 УПК РФ, осуществляющий полномочия в силу ст.39 УПК РФ.
Следователь - в соответствии со ст. 38 УПК РФ, "следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной настоящим Кодексом, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу". Полномочия следователя предусмотрены ч.2 - 4 ст. 38 УПК РФ.
Начальник органа дознания - в п.17 ст.5 УПК РФ установлен как "должностное лицо органа дознания, уполномоченное поручать производство дознания дознавателю и наделённое настоящим Кодексом отдельными процессуальными полномочиями".
Дознаватель - должностное лицо органа дознания, правомочное осуществлять предварительное расследование в форме дознания.
Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя (ст. 45 УПК РФ). Представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты, а представителями гражданского истца, являющегося юридическим лицом, - также иные лица, правомочные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации представлять его интересы. По постановлению мирового судьи в качестве представителя потерпевшего или гражданского истца могут быть допущены один из близких родственников потерпевшего или гражданского истца, либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший или гражданский истец. Ч. 2 ст. 45 УПК РФ допускает к участию в уголовном процессе законных представителей или представителей, для защиты прав и законных интересов потерпевших - несовершеннолетних или лишённых возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы по своему физическому и психическому состоянию.
Потерпевшим, согласно ч. 1 ст. 42 УПК РФ, "является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации".
В отношении данного субъекта доказывания следует указать на существенное развитие в последнее время науки "криминалистической виктимологии", занимающейся проблемами лиц, пострадавших от преступных посягательств.517
Гражданским истцом признается физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда при наличии оснований полагать, что данный вред причинён ему непосредственно преступлением.
Следующие субъекты процессуального доказывания признаются таковыми в силу реально сложившихся их правовых функций. В законе чётко не определен их правовой статус как субъектов доказывания.
На наш взгляд, эти лица, бесспорно, субъекты процессуального доказывания, так как в противном случае нам придется отказаться от состязательно-равноправного подхода к доказыванию (если понимать под доказыванием лишь обоснование обвинением обвинительного тезиса предмета доказывания, изложенного в п. 1; 2; 4; частично п.6 и в ч. 1 и ст. 2 ст. 73 УПК РФ), доказывание иных обстоятельств для следователя, дознавателя, прокурора чуждо, так как выступает подтверждением полярно противоположного тезиса - тезиса защиты.
Подозреваемый, обвиняемый, подсудимый
Подозреваемым признается лицо, в отношении которого на основаниях и в порядке, установленном законом, в связи с подозрением в совершении преступления возбуждено уголовное дело, либо осуществлено задержание в соответствии со ст. 91; 92 УПК РФ, либо применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 108 УПК РФ.
Обвиняемым признается лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого, а также лицо, в отношении которого вынесен обвинительный акт.
Обвиняемый, по делу которого назначено судебное разбирательство, именуется подсудимым; обвиняемый, в отношении которого вынесен обвинительный приговор, - осужденным, в отношении которого вынесен оправдательный приговор, - оправданным.
Защитник518 - лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь по уголовному делу.
"По определению или постановлению суда в качестве защитников могут быть допущены, наряду с адвокатом, один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката".519 Участие защитника в уголовном процессе урегулировано ст. 49 - 53 УПК РФ.
На стороне защиты по уголовным делам о преступлениях, совершённых несовершеннолетними, обязательно привлекаются их законные представители (ст. 48 УПК РФ).
Гражданский ответчик - в качестве гражданского ответчика может быть привлечено физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации несёт ответственность за вред, причинённый преступлением. Права и их ограничение для данных лиц установлены в ст. 54 УПК РФ.
Представитель гражданского ответчика: для физических лиц - адвокат, а для лиц юридических - также лицо, управомоченное в соответствии с ГК РФ представлять его интересы (Ст. 55 УПК РФ).
В гражданском процессе
В исковом производстве:
- истец, соистцы, правопреемники (ст. 38; 40; 44 ГПК РФ);
- ответчик, соответчики, правопреемники (ст.38; 40; 44 ГПК РФ);
- представитель истца, ответчика (ст.49 ГПК РФ), классификация представителей предусмотрена ст. 50 и 52 ГПК РФ;
- прокурор (ст.45 ГПК РФ);
- третьи лица, заявляющие самостоятельные требования на предмет спора (ст. 42 ГПК РФ);
- третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования на предмет спора (ст. 43 ГПК РФ);
- лица, которые могут предъявить иск в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц (ст. 46 ГПК РФ), к ним относятся органы государственной власти, органы местного самоуправления, организации и граждане и (ч.2 ст.4 ГПК).
В особом производстве:
- заявитель и заинтересованные лица (п.2 ст. 263 ГПК РФ);
- представитель заявителя.
Особой разновидностью гражданского судопроизводства выступает арбитражное судопроизводство, субъектный состав участников которого регламентирован Арбитражным процессуальным кодексом РФ. В АПК РФ доказыванию посвящена гл. 6.520 Доказательственное право в международном арбитражном процессе (в регламенте Международного арбитражного суда при Международной торговой палате) не содержит развёрнутых норм, посвящённых доказательственному праву.521
В административном процессе
Как отмечает профессор Ю.А. Тихомиров, долгое время отождествлялось административное судопроизводство и административно-процессуальное законодательство, при гегемонии КоАП.522 Субъектами доказывания по Кодексу РФ об административных правонарушениях (хотя прямо это не оговорено) выступают:
- лицо, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении;
- прокурор;
- потерпевший;
- законные представители физического либо юридического лица;
- защитник (представитель);
- органы, уполномоченные должностные лица, рассматривающие дела об административных правонарушениях.523
Стараясь сгладить существующую следственность административного процесса, законодатель сохраняет процедуру оспаривания решений представителей государства в ГПК РФ. ГПК РФ содержит нормы из административного производства, касающиеся такого оспаривания - в гражданском процессе существует производство по делам, возникающим из публичных правоотношений.
Субъектный состав:
- заявители;
- руководитель или представитель органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностное лицо, государственный или муниципальный служащий, действия которого оспариваются (см. гл.25 ГПК РФ);
- представители.
С.С. Алексеев указывал: "… если субъектом установления обстоятельств дела в процессе применения права является правоприменительный орган, то представлять доказательства, участвовать в их исследовании и оценке, логически "оперировать" ими могут и другие субъекты. Так, субъектами доказательственной деятельности в области гражданского процесса являются стороны, третьи лица, их представители, органы государственного управления, представители общественности, прокурор. В уголовном процессе, наряду с субъектами, на которых лежит обязанность доказывания, выделяются также субъекты, которые обязаны лишь участвовать в доказывании (адвокаты, представитель обвинения, потерпевший и др.), и субъекты, которые могут участвовать в доказывании, но которые не обязаны делать это (обвиняемый, подозреваемый, гражданский истец и гражданский ответчик)".524
Особой формой судопроизводства является конституционный процесс, в силу особого государственного положения конституционного правоприменителя.525
Колоссальное развитие конституционное судопроизводство стало приобретать на стыке ХХ и ХХI веков, но и на сегодняшней день эта форма правоприменения находится на стадии активного формирования.526
Ю.А. Тихомиров отмечает: "…ныне создание конституционных судов привело к формированию ветви конституционного правосудия"527, обозначая его как "встроенный" процесс, тесно сплетенный в одном акте с нормами материального права.528 Отдельные акты Конституционного Суда РФ имеют реформационное общегосударственное значение, так отмена ряда полномочий суда по возвращению дела на дополнительное расследование в уголовном процессе имело реформационный характер.529
Причём отнесение конституционного правосудия к органам традиционного российского правосудия решается в науке неоднозначно. Так, такой вопрос ставит на конференции по вопросам судебной реформы член Конституционного Суда РФ кандидат юридических наук Е.С. Ганичева.530
И только относя конституционный суд к числу "обыкновенных" правоприменителей, можно говорить о распространении отдельных положений предлагаемой теории и в данную сферу этой специфической юридической практики.
При рассмотрении вопросов, связанных с конституционным правосудием, необходимо учитывать особенности статуса правоприменителя и конституционной процедуры судопроизводства надзорный характер деятельности, присущей Конституционному Суду РФ, выходящей за рамки "обыкновенного" судопроизводства, решающего вопросы права, в первую очередь, на уровне их конституционности.531 И, конечно, понятийный аппарат. Так, Ю.А. Тихомиров указывает, что в конституционном правосудии "доказательства - это акты".532
Ввиду вышеизложенного, необходимо преломлять отдельные положения предлагаемой концепции в область конституционного права с большой осторожностью, так как ряд из них не действует в этих особых правоотношениях. Вопросы права полностью захватывают конституционный процесс. Как отмечает Н.В. Витрук, с позиции компетенции "в ходе конституционного судопроизводства Конституционный Суд воздерживается от установления фактических обстоятельств дела, что является предметом рассмотрения судов общей юрисдикции или других компетентных государственных органов".533
Субъекты конституционного доказывания:
1) заявители - органы или лица, объединения граждан, направившие в Конституционный суд обращение;
2) органы, должностные лица, издавшие акты, конституционность которых подлежит проверке;
3) государственные органы, должностные лица, компетенция которых оспаривается либо действия и решения которых проверяются на соответствие конституционным требованиям;
"Определение стороны в каждом конкретном случае зависит от категории дела, рассматриваемого конституционным судом".534
4) представители стороны.
Фактически формируются два вида конституционных судов в РФ, которые достаточно подробно охарактеризовал А.П. Рыжаков.535 Мы лишь укажем, что, наряду с Конституционном Судом РФ, действуют и конституционные (уставные) суды субъектов РФ, порядок судопроизводства в таком суде определяется законом субъекта РФ. Назначение судей конституционного (уставного) суда субъекта РФ производится в соответствии с ФЗ от 6.10.99 № 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации".536 Г.Н. Суменков видит необходимость в их создании уставных судов субъектов РФ в способности решать политические конфликты между ветвями власти на более доступном уровне.537
Более высоким уровнем судопроизводства являются международные суды.538 Предлагаемая теория призвана способствовать развитию доказывания и в этой сфере защиты прав и свобод человека и гражданина и интересов государства в целом.
Ю.А. Тихомиров относит этот вид судопроизводства к отдельной группе.539
Если подходить более глобально, то развитие национального, российского доказательственного права призвано способствовать эффективной защите прав российских граждан, юридических лиц и государства в международных процессуальных структурах в пределах их компетенций, определённых соответствующими международными актами и национальным российским законодательством.
§6. Объективная сторона доказывания
Для объективной стороны доказывания субъекта характерно обоснование в процессуальной форме фактической (как модели) и юридической основы (норм права, преломляемых к данной модели) дела так, как это представляется субъекту верным для достижения целей доказывания. При этом следует отметить, что доказывание субъекта проходит ряд характерных этапов, которые ввиду их наглядности традиционно считались в юридической науке и законодателем содержанием доказывания - деятельности.
Деятельность и осознанная бездеятельность субъекта доказывания.540 С внешней стороны процессуальное доказывание субъекта выражается в способности к моделированию в сознании суда юридических спорных фактов, такая модель создается при помощи отображения субъективной стороны доказывания в объективном мире через стадии проявления доказывания, т.е. оперируя действиями или бездействиями в предустановленной законом форме (процедуре541). Причём "…формализация процесса представляет собой неотъемлемый элемент "технологии" правосудия как деятельности, направленной на юридическое разрешение частных или социальных конфликтов".542 Соответственно, по форме отображения в объективном мире доказывание субъекта формализовано процессуальными нормами.
Правовая позиция субъекта доказывания выражается в объективном мире в процессуальных действиях (активное выражение правовой позиции) либо в процессуальных бездействиях (реже встречаемое пассивное выражение правовой позиции) этого субъекта доказывания. Наиболее характерен для доказывания субъектов смешанный характер поведения.
Такая процессуальная деятельность (осмысленная преднамеренная бездеятельность) субъекта входит в содержание объективной стороны доказывания субъекта и, как мы видим, находит отражение в особой процессуальной форме правоприменительного процесса.
В содержание объективной стороны доказывания субъекта также входят причинная связь и правовые последствия.
Как правило, в российской процессуальной доктрине доказывание понимается как деятельность. Однако, как мы полагаем, это не всегда так.
Проявление способности по отстаиванию интереса субъектом в судопроизводстве может носить и пассивный характер, но всегда пассивность субъекта доказывания должна быть осмысленной и преднамеренной. Различие между осмысленным бездействием (соответственно, преднамеренным) и бездействием неосмысленным проводится по содержанию субъективной стороны. Ф.В. Тарановский, рассматривая точку зрения С.А. Муромцева, отмечает: "Жизнь людей…представляет собой ряд активных и пассивных отношений их к окружающей среде".543 В роли окружающей правовой среды для субъекта доказывания выступает "среда" процессуальная.
Неосознанное бездействие не будет процессуальным доказыванием, хотя, следует признать, в отдельных случаях оно способно достигать целей субъекта, но эта победа субъекта доказывания носит случайный характер.544
Приведём пример пассивного доказывания субъекта, носящего осмысленный преднамеренный характер и способствующего достижению целей доказывания субъекта.
Подозреваемый (реально виновный) в уголовном процессе не сообщает о вещественном доказательстве следователю и суду, так как оно свидетельствует о совершении преступления именно им. Остальные доказательства носят характер двойственного значения (косвенные, производные). Субъект доказывания - подозреваемый (преступник), поочерёдно сменяя процессуальный статус с подозреваемого на обвиняемого, с обвиняемого на подсудимого - бездействует, избрав умолчание всей основой своей правовой позиции защиты, а соответственно, и объективной стороны доказывания. Он имеет на это право в соответствии со ст.51 Конституции РФ. Все сомнения толкуются в его пользу, и он выигрывает дело. "Решающее" доказательство не собрано стороной обвинения и не представлено правоприменителю, вместе с тем субъектом доказывания использована его способность отстаивания правовой позиции по делу, но деятельность с его стороны отсутствует.
Оправдательная модель в данном случае в сознании суда создана недостаточностью обвинительных доказательств со стороны обвинения, соответственно, доказывание существует и в этом случае. Обвинение не смогло достоверно смоделировать совершение преступления именно данным виновным в силу объективных причин (неизвестности нахождения вещественного доказательства). Цель доказывания субъектом доказывания (подозреваемым) достигнута, но в ущерб целям правосудия. К сожалению, и эти случаи - реальность, но есть и иной аспект.
Не разработанность процессуального доказывания порождает применение незаконных методов при расследовании преступлений правоохранительными органами и в сферах применения отраслевого законодательства. Именно разработки в теории государства и права основных понятий доказательственного права положат этому конец, создав предпосылки для отраслевой разработки этих вопросов.
Причинная связь и правовые последствия в процессуальном доказывании субъекта. Теория причинности в юриспруденции получила существенное развитие в уголовном праве, уголовном процессе, криминалистике, криминологии. Изначально развившись в уголовном праве и криминологии, положения теории причинности стали формироваться и в криминалистике и в уголовно-процессуальной науке, и, конечно же, в теории доказывания.545 В криминалистике вопрос о теории причинности стал развиваться с 1987 г. в аспекте, отличном от философского материалистического подхода к этой категории.546 При каждом из вышеперечисленных подходов причинности обретает ряд характерных специализированных черт. Нас же причинность интересует в общеправовом процессуальном аспекте теории доказывания и правоприменения.
Причинная связь в процессуальном доказывании - это взаимосвязь между процессуальным действием или осмысленным процессуальным бездействием субъекта доказывания (в тех случаях, когда это ведёт к правовым последствиям) - условием и наступившим в результате этой деятельности (реже бездеятельности) правовым последствием.
Правовые последствия - правовые изменения объективного процессуального и материального характера в отношении правовой позиции субъекта доказывания и результата, к которому субъект доказывания стремился.
Причинность заключена в самой природе реально существующих социальных явлений. Она составляет их глубокое внутреннее противоречие.
Любое природное или социальное явление имеет "генетическую природно-следственную связь" . В природе одно явление при определенных условиях закономерно порождает другое, т.е. наблюдается непрерывность таких связей. В обществе этот процесс намного сложнее, так как связь осуществляется через сознание людей, т.е. носит характер социальной связи.
Как известно, при анализе социальных явлений теория познания берет в качестве исходного положения не вещь, не человека, а именно общественное отношение, поскольку лишь оно может быть источником движения и развития. Конкретный вид общественных отношений обуславливает социальный характер протекающих в обществе процессов и явлений. Поэтому ученые пришли к выводу о том, что не индивиды с психологическими и биологическими свойствами и не население с его демографическими характеристиками, а совокупность общественных отношений образует реальное "тело", субстанцию общества, которая во всех своих проявлениях есть конечная причина всех социальных явлений. Следовательно, все негативные явления есть своеобразный показатель несовершенства общественных отношений .
Такие фундаментальные теории естествознания, как теория относительности и закон больших чисел указывают, что причинно-следственные отношения при определенных своих состояниях способны переходить в свою противоположность, т.е. условие может становиться причиной, а причина - условием. Основными факторами, от которых зависит соотношение причин, условий и следствий, данные теории называют время и пространство.
Вещи, деяния и явления реального мира проявляются через признаки, которые и воспринимаются людьми.
Опять же, каждая вещь, деяние или явление содержит совокупность признаков, соотношение которых в зависимости от конкретного времени и места может быть разной. Человек воспринимает признаки действительности с помощью органов чувств. Наиболее выраженные, эмоционально яркие или логически опосредованные признаки вещей, деяний и явлений в сознании человека ассоциируются с их причинами, то есть, сознание человека абстрагирует и абсолютизирует воспринимаемые детерминанты. Это свойство человеческой психики имеет своё глубинное биологическое обоснование. Так формируется память, таков механизм запоминания признаков вещей, деяний и явлений, необходимых для жизнедеятельности. Мышление позволяет анализировать действительность с учётом времени и пространства. В процессе мышления человек использует свойства памяти и способность к прогнозированию. Однако эти способности психики у человека ограничены все теми же временными и пространственными границами и всегда несовершенны, так как не охватывают всего многообразия реальности. При процессуальном доказывании субъекта перед правоприменителем время и пространство понимаются более узко, попадают в определённые процессуальные рамки, установленные законодательно549. В этих рамках доказывание существует объективно как процесс, субъективная сторона доказывания субъекта "выплёскивается" в объективный мир моделированием перед правоприменителем спорных фактов через действия (осмысленные преднамеренные бездействия) влекущие правовые последствия, с которыми они соотносятся как причина и следствие.
Реализация субъективного права на защиту доказыванием испытывает воздействие со стороны объективного права.
Форма процессуального доказывания субъекта. Особую роль в правоприменительном процессе играют рамки процессуального доказывания субъекта (процессуальная форма), установленные законодателем, представляющие собой "поле" процессуальной деятельности (осмысленного преднамеренного отказа от неё) для субъекта доказывания, границы определённой процессуальной свободы (в частности, относимость проявления доказывания), в которых субъект доказывания реализует свои права на защиту и исполняет свои обязанности. Право субъективное реализуется через воздействие на процессуальные правоотношения права объективного.
Процессуальная форма для субъектов доказывания определяет общие установления, общеобязательные в силу нормативного характера и регламентирующие доказывание субъекта дозволением, запретом или установлением, последние С.С. Алексеев назвал "неизменной троицей".550
Реализация доказательственного права представлена для субъекта доказывания, как соответствующая форма либо их совмещение:
· нормативное дозволение - использование, выражающееся в осуществлении субъективных прав, посредством чего лицо удовлетворяет свой интерес, достигая благ;
· нормативный запрет - соблюдение нормативного требования, от нарушения которого субъект доказывания должен воздерживаться - пассивное поведение;
· нормативное установление - активное исполнение обязанностей, предопределённых законодательно, имеющее направленность на применение права.
Действует так называемый фактор "долженствования", выраженного в нормах.551
Иерархический характер источников объективного доказательственного права, действующих в отношении субъекта доказывания и правоприменителя, различен, ввиду чего более целесообразно их рассматривать отдельно, применительно к соответствующему участнику процесса.
Далее мы рассмотрим источники объективного доказательственного права, действующие в отношении субъектов доказывания. Нормы, воздействующие на доказывание субъекта, можно распределить в зависимости от юридической силы их содержащего источника.
Уровни источников процессуального доказательственного права552
4) международные акты и Конституция РФ;
5) отраслевые процессуальные источники: кодифицированные (напр.: УПК, ГПК и др.) и иные нормативные акты (например, Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ и др.) - "рабочие" отраслевые и межотраслевые нормы;
6) акты государственных органов (например, Приказы Генерального прокурора РФ; министра МВД РФ и др.) - распространяют своё действие только на соответствующих ведомственных субъектов доказывания.
Традиционно российские субъекты доказывания сориентированы на вторую группу норм, как на центральную. "Рабочие" нормы процессуального доказательственного права имеют чёткую отраслевую классификацию.
По характеру нормы доказательственного права можно обозначить как императивные, императивно-диспозитивные и диспозитивные.
Императивность норм доказательственного права в отношении субъекта доказывания охватывает такие вопросы, как, например: права и обязанности субъектов доказывания; участие субъектов доказывания в движении дела по инстанциям; обращение за защитой к компетентному государственному органу и др.
Императивно-диспозитивные нормы или относительно императивные мы встречаем, например, при оформлении процессуальных документов и др. В отношении различных субъектов нормы действуют по-разному.
Диспозитивность норм процессуального доказательственного права в отношении субъекта доказывания проявляется, например, при подаче заявлений и ходатайств, выборе языка, на котором субъект желает общаться в процессе и др.
Нормативная предопределённость процессуального доказательственного права выделяет его среди иных правовых процедур с участием субъектов доказывания и правоприменителя.
Форма процессуального доказывания субъекта производна от процессуальной формы правоприменения и представляет собой установленный законодателем процессуальный порядок участия в правоприменительном процессе субъектов доказывания, закреплённый в международном и национальном процессуальном законодательстве.
Несомненно, субъект может действовать вне этих рамок процессуальной формы, но тогда проявление его способности отстаивать собственную позицию приобретает статус незаконного, недозволенного, а соответственно, недопустимого и такое доказывание бессмысленно, так как не влечет юридических последствий, а в установленных законом случаях (здесь субъект доказывания попадает в иные границы, установленные законодателем) содержит признаки правонарушения.
Вся деятельность (или её отсутствие) со стороны субъекта доказывания являются проявлением внутренней стороны доказывания, воплощенной в объективную реальность через объективную сторону доказывания. Сбор, обоснование, представление, исследование и другие процессуальные поступки субъекта доказывания, понимаемые современной наукой как элементы доказывания-деятельности, - есть только реализации субъективной стороны доказывания, их форма (этапы) объективного существования в мире, окружающем и влияющем на личность (и понимаемом ею как мир внешний). Но как форма, регламентированная законодательно в правовых нормах.
Мы относимся к данным понятиям - "элементам доказывания" как стадиям проявления доказывания субъекта в объективном мире, нашедшим своё проявление правовой позиции в механизме доказывания субъекта в стратегии, тактиках и методах.
Этапы проявления доказывания субъекта в объективном мире
(традиционно понимаемые в юриспруденции как элементы понятия доказывания): собирание (в том числе и фиксация), представление, исследование доказательств
Как полагает профессор М.К. Треушников, "…все научные работы пишутся по какой-то старой модели, применительно к представлению и собиранию доказательств…".553 В данной работе эти традиционные элементы доказывания понимаются как этапы проявления доказывания субъекта с объективной стороны, т.е. в окружающем личность мире.554 Мы разделили этапы по принципу их глобальности для правоприменительного процесса в целом. Получилось три этапа: собирание и представление доказательств, формирование доказательственной основы и остальных элементов правовой позиции субъекта доказывания, исследование правовой позиции субъекта доказывания, изложение собственной оценки доказывания субъектом.
Собирание и представление доказательств, формирование доказательственной основы и остальных элементов правовой позиции субъекта доказывания. Традиционно процессуальная наука относится к сбору и представлению доказательств как к элементам доказывания. На наш взгляд, собирание (включающее поиск) и представление доказательств - это стадии (этапы) проявления доказывания субъекта в объективном мире. Такой подход расширяет их понимание как элементов. Причём собирание и представление доказательств представляют собой деятельность субъекта доказывания, предопределённую стратегией и тактиками доказывания конкретного субъекта.
Рассматриваемый вопрос об элементах, составляющих содержание в традиционном понимании (о собирании и представлении доказательств и т.п.), и той доле участия, которая возложена на суд в этом процессе, остается спорным в течение многих лет. Только в совокупности эти составляющие, на наш взгляд, объективной стороны (традиционно доказывания) несут на себе смысловую нагрузку в доказывании субъекта.
Как справедливо отмечают А.Ю. Юнусов, Н.Н. Ковтун, "Очевидно, что сами по себе собирание, фиксация, проверка и оценка доказательств, без ясной и видимой цели, лишены всякого смысла, ибо не могут быть самоцелью в процессе и некой самодостаточной ?вещью в себе?. Обоснование выводов и решений по делу необходимой совокупностью доказательств, полученных, проверенных и оцененных в установленном законом порядке, вот … что придает смысл и значение всем его элементам, не отрицая в этом единстве ни практического познания фактических обстоятельств дела, ни логического обоснования полученных знаний…"555
Противоречивые мнения ученых по данному вопросу приводят и к неопределенности на практике.
Взгляды законодателя о роли суда в собирании доказательств периодически меняются на прямо противоположные, что обусловлено господством одной из точек зрения по данному вопросу, воспринимаемой законодателем как лучшая в данный период времени.
До тех пор, пока в науке не будет поставлена точка в споре о роли суда в собирании доказательств, можно с уверенностью сказать, что и в законе будут происходить изменения - суд будет законодателем то включен в собирание доказательств, то исключен. В последнем случае он займет место арбитра в судебном споре, который составляет свое мнение из представленной "доказательственной базы", собранной заинтересованными в исходе спора лицами. Не последнее место о роли суда в собирании доказательств играет и принцип состязательности.
Выражением принципа состязательности после реформы 1864 года стало право сторон (и только сторон) свободно распоряжаться фактическим материалом и доказательствами в процессе, при запрещении суду ставить на свое обсуждение не заявленные сторонами факты и собирать доказательства . Обратной стороной этого права являлось провозглашение законодателем невмешательства суда в деятельность сторон по собиранию доказательств.
Так, ст. 367 Устава гражданского судопроизводства было установлено: "Суд ни в коем случае не собирает сам доказательств или справок, а основывает решение исключительно на доказательствах, представленных тяжущимися" . Такое положение закона свидетельствовало о гарантиях равенства сторон при собирании доказательств.
Приведем ряд положений из комментария ст. 367 Устава гражданского судопроизводства, данного В. Гордоном по вопросу о недопустимости участия суда в собирании доказательств. Это было в начале ХХ века, когда действовали нормы, касающиеся собирания доказательств, аналогичные сегодняшним. В. Гордон указывает на принятие начал состязательности процесса, не допускающих участие суда "ни в направлении дела, ни, в особенности, в изыскании доказательств; и то и другое предоставлено исключительно на волю спорящих сторон; посему признано необходимым самое изложение общих правил о доказательствах согласовать с сим главным началом всего устава, чтоб изложение нового закона не подало в первое время судьям какого-либо повода следовать и при действии нового устава прежнему порядку и в противность началу состязательного процесса принимать непосредственное участие в собирании доказательств".
Далее В. Гордон указывает на права и обязанности суда. Так, "суд вправе основываться только на тех свидетельских показаниях, которые даны на суде" при соблюдении определенных статей Устава гражданского судопроизводства; "основываться на таких доводах и обстоятельствах, которые хотя и указаны сторонами, но вытекают непосредственно из представленных сторонами доказательств и документов" и др.
Гражданский процессуальный Кодекс РСФСР 1923 года в ст. 118 гл. 13, именуемой "О доказательствах", закрепил следующее положение: "Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается, как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются сторонами, а также могут быть собраны по инициативе суда. Если представленные доказательства недостаточны, суд может предложить сторонам представить дополнительные доказательства" . Обратимся к собиранию доказательств в наши дни.
По-видимому, действует принцип: что "новое - это хорошо забытое старое". Очень близка по содержанию к ГПК РСФСР 1923 года и ст. 50 ГПК РСФСР 1964 года. В ней говорилось, что доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Если представленные доказательства недостаточны, суд предлагает сторонам и другим лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства или собирает их по своей инициативе. Указанные правила существовали в гражданском процессе до января 1996 года. В 1995 г. в ГПК РСФСР были внесены изменения и ст. 50 предусмотрено иное правило: "Доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Суд может предложить им представить дополнительные доказательства. В случае, когда представление дополнительных доказательств для сторон и других лиц, участвующих в деле, затруднительно, суд по их ходатайству оказывает им содействие в собирании доказательств".
Собирание доказательств представляет собой деятельность участвующих в деле лиц, их представителей по получению доказательств, которые потом представляются в суд.
Профессор Ю.К. Осипов выделяет в качестве основных способов собирания доказательств в гражданском процессе семь основных: 1) представление сторонами доказательств их представителями, другими участвующими в деле лицами; 2) истребование их судом от лиц и организаций, у которых они находятся ; 3) выдача лицам, ходатайствующим об истребовании письменных или вещественных доказательств, запросов на право их получения и представления в суд (ст. 64, 69 ГПК); 4) вызов в суд в качестве свидетеля (ст. 62 ГПК); 5) назначение экспертизы (ст. 74 ГПК); 6) направление судебных поручений по собиранию доказательств в другие суды (ст. 51 ГПК); 7) обеспечение доказательств (ст. 57 ГПК) . Рассмотрим их.
Собирание доказательств происходит большей частью в стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Основная обязанность доказывания лежит на сторонах.
Сбор (а также поиск, получение, представление) доказательств в уголовном процессе имеет допроцессуальную особенность: выделяется предварительное процессуальное собирание доказательств при оперативно-розыскной работе, дознании и предварительном следствии субъектом доказывания - обвинением (оперативный работник правоохранительного органа, дознаватель, следователь, прокурор) по категориям дел, где необходимо и обязательно дознание и предварительное следствие563. Причём оперативная работа по уголовному делу выступает в качестве вспомогательной для соответствующего органа, расследующего дело.
Так, УПК РСФСР устанавливал в ст.70 "Собирание доказательств": "Лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд вправе по находящимся в их производстве делам вызывать в порядке, установленном настоящим Кодексом, любое лицо для допроса или для дачи заключения в качестве эксперта; производить осмотры, обыски и другие предусмотренные настоящим Кодексом следственные действия; требовать от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан представления предметов и документов, могущих установить необходимые по делу фактические данные и восстановления бухгалтерского учета за счет собственных средств; требовать производства ревизий и документальных проверок (часть в редакции, введенной в действие с 18 декабря 1995 года Федеральным законом от 17 декабря 1995 года N 200-ФЗ)".
Доказательства могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями и любыми гражданами, организациями.
Отношение к доказыванию с объективной стороны как созданию модели в сознании суда обусловлено изменениями в окружающей действительности источников информации, что не может не отражаться на собирании доказательств, на получении доказательств и сохранении их до судебного заседания (обеспечении доказательств).
В современном доказательственном праве встречаются и иные действия, связанные со сбором и представлением доказательств, выделяемые в качестве самостоятельных операций с доказательствами.
Получение доказательств - это переход сведений о фактах или источника к субъектам доказательственной деятельности способами, оговоренными в законе, с целью представления их в суд.
Фиксация (процессуальное закрепление) доказательств - закрепление производного отражения спорного факта, передача тех свойств, которые и делают его доказательством по делу. Информационная сущность фиксации доказательств заключается в том, что сохраняется возможность использования доказательственной информации в доказывании субъекта. При этом запечатлеваются пути фиксации доказательственной информации, влияющие на её допустимость. "В процессуальном плане фиксация доказательственной информации есть выражение удостоверительной деятельности субъекта доказывания".564 Наибольшее развитие фиксация получила в уголовном судопроизводстве.
В науке отмечаются следующие условия фиксации доказательств: законность, своевременность (часто понимаемая как безотлагательность), объективность (однако при учете субъективного характера восприятия),565 всесторонность, полнота, избирательность (по поиску доказательств и конкретности отобранной информации), 566 надёжность.567
Представление - состоит в передаче доказательств суду либо процессуальному противнику. Во втором случае:
1) в силу порядка, установленного законодательно, например, такой порядок представления доказательств существует в уголовном процессе - при дознании и предварительном следствии;
2) субъектом доказывания по собственной инициативе, например, как возможность убеждения процессуального противника.
Представление включает в себя как передачу информации лично, например, свидетелем при допросе, так и передачу доказательств субъектом доказывания, например, протоколов допроса свидетеля.
В качестве примера можно привести указанную П.П. Якимовым обязанность заявителя "представить с заявлением в арбитраж доказательства обращения к обязанной стороне с претензией…" . Необходимо обратить внимание и на факт утраты части информации, о котором пишет В.В. Молчанов. Любой процесс преобразования информации обуславливается потерей ее части по объективным и субъективным причинам, поэтому невозможен полный сбор информации, что также доказывает невозможность установления объективной истины. К числу объективных причин автор относит влияние на процесс восприятия среды, в которой происходит передача информации. Субъективные причины - особенности состояния органов чувств, физическое утомление, возникшее в процессе работы, и т.д.
Особенностью доказывания в уголовном процессе является использование тактик и методик расследования преступления из криминалистической области знаний, использование (в свете ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности") результатов оперативно-розыскной деятельности, возможно использование нетрадиционных методов получения информации (проверка на полиграфе, "следственный гипноз" и др.),570 относящихся к ориентирующей информации.
Для того чтобы в сознании человека сложился, смоделировался осязаемый, слуховой и зрительный образ, должна существовать определенная связь, "определенное отношение с предметом", считает А.Н. Леонтьев . Степень полноты и адекватности образа действительности зависит от той связи, которая существует между человеком и предметом. По мнению В.В. Молчанова, важной гарантией получения информации и отображения ее в сознании суда (и субъектов доказывания) наиболее приближенно к действительности выступает ее получение из первоисточника. На наш взгляд, такой гарантией будет получение ее из источника, наиболее приближенного к первоисточнику, когда ее невозможно получить у него.
Разновидностью сбора и представления доказательств является указание субъекту доказывания (в том числе и процессуальному противнику) на существование доказательств, когда в отношении последнего действует законодательно закреплённая обязанность их сбора (например, ст.131 УПК закрепляет запрет для следователя в отказе ходатайств по сбору доказательств, имеющих значение для дела). По нашему мнению, положения данной статьи неокончательно разработаны и требуют дополнения. Незаконный отказ в приобщении доказательств (или игнорирование такого указания на доказательство - пассивный отказ) следователя ведёт к существенному нарушению конституционных прав граждан (потерпевшего, обвиняемого, гражданского истца и ответчика). Поэтому необходимо введение дополнительных мер ответственности в отношении должностного лица, так как такой отказ ведёт к "перекосу" мнения при оценке доказательств, подобно "перекосу" - фальсификации доказательств, за которую установлена уголовная ответственность (ст. 303 УК РФ).
Итак, процесс собирания доказательств как объективная основа формирования правовой позиции субъекта доказывания является основным этапом доказывания субъекта в объективном мире.
Профессор И.В. Решетникова обозначила направления развития принципа состязательности в гражданском процессе, тесно связанного с доказательственным правом: "Важнейшие направления современного развития состязательности в российском судопроизводстве проявляются в следующем: 1) суд перестал быть основным субъектом собирания доказательств по делу. Ранее (до изменений 1995 года) суд самостоятельно, по своей инициативе собирал доказательства. В настоящее время этим должны заниматься участвующие в деле лица. За судом остались полномочия по назначению экспертизы, обеспечению доказательств и содействию сторонам в собирании доказательств; 2) активизировалась роль сторон в судопроизводстве. Прежде всего, об этом свидетельствует их обязанность собирать доказательства" .
Лица, участвующие в деле, будут всегда стремиться к увеличению объема "своей доказательственной базы".574 Однако то обстоятельство, что суд не участвует в сборе доказательств, приводит к тому, что у него резко сокращается возможность контроля фальсификации доказательств в том случае, когда об этом не известно другой стороне спора. Ранее по запросам, инициатором которых был суд, приходили ответы, позволяющие быстро решить спор, так как опыт судей позволяет в большей мере, чем опыт стороны, предвидеть перспективу развития спора в будущем. В этом заключается негативный момент полного отстранения суда от вмешательства в доказывание субъекта.
Как отмечалось, в разные периоды истории законодатель то включал суд в субъекты доказывания, то исключал его из них. Из-за того, что постоянно в этом вопросе происходят изменения, можно сделать вывод, что и в том, и в другом случае есть и хорошие, и плохие моменты. На следующем витке истории, вполне вероятно, что суд вновь будет субъектом доказывания, если наука не определится с этим вопросом окончательно.
Существенно влияет на сбор и представление доказательств возможность их сохранения в неизменном виде, "консервирование" доказательств. В этой связи хотелось бы отметить следующее. Нормы закона, относящиеся к обеспечению доказательств, имеют огромное значение для процессуального (судебного) права, так как в ряде случаев являются решающими в споре. В этом случае действует понятие "обеспечения доказательств". Нормы, обеспечивающие неизменность доказательств можно обозначить, как обеспечительное доказательственное право.
Этап собирания и процессуального закрепления доказательств, по мнению С.С. Алексеева, характеризует черновую работу по добыванию доказательств, "того исходного фактического материала, который затем служит базой для исследования доказательств и логических выводов, непосредственно касающихся обстоятельств дела. Добывание доказательств начинается с их обнаружения, собирания и завершается процессуальным закреплением доказательств (если таковое требуется)".575 Особое место на данном этапе отводится этим ученым относимости и допустимости доказательств.
Исследование правовой позиции субъекта доказывания. Традиционным в российской процессуальной доктрине является и выделение исследования доказательств как составляющей понятия доказывания.
Причём существует весьма спорное мнение по данному вопросу: "характер доказательств не имеет определяющего значения при решении вопроса о порядке их исследования".576 Но всегда ли это так? Как видится, нет.
Однозначно, что этап исследования имеет огромное значение для любых последующих оценок. Исследование - первооснова оценочного видения чего-либо, никакая оценка не может обойтись без исследования (изучения) объекта.
На наш взгляд, правоприменитель и субъекты доказывания исследуют не только доказательства (что общепризнано в науке), а всю правовую позицию каждого субъекта доказывания в отдельности и соотношение правовых позиций как одной стороны (если несколько субъектов, например, соотношении позиций адвоката и подсудимого), так и, особенно, противников.
Начнём рассмотрение с традиционного отношения к исследованию доказательств. Исследование доказательств - это непосредственное изучение доказательств, т.е. информации о фактах из законных средств доказывания правоприменителем и субъектами доказывания.
Началом этапа судебного исследования доказательств в гражданском процессе профессор М.К. Треушников считает начало судебного заседания .
В уголовном и административном процессах этому может предшествовать и предварительное собирание, представление и исследование доказательств в тех случаях, когда законом предусмотрено проведение дознания или предварительного следствия - это отраслевая особенность судопроизводства. Исследование доказательств в уголовном процессе, как и сбор (представление) имеют допроцессуальную особенность: законом выделяется предварительное процессуальное исследование при дознании и предварительном следствии, обобщённое одним субъектом доказывания - обвинением (дознавателем, следователем, прокурором). Подобное (дознание) существует и в административном процессе.
В порядке подготовки дела суд составил себе первоначальное представление о деле, изучив объем доказательств. Этот объем информации может измениться на следующей стадии дела - его рассмотрении по существу. С началом рассмотрения дела судом начинается обозримое, основное исследование всего объема доказательств: в присутствии и с участием всех субъектов доказывания, и именно исходя из этого исследования суд производит оценку доказательств.
Таким образом, учеными выделены в исследовании судебных доказательств две стадии: 1) исследование предварительное; 2) исследование в судебном заседании.
"Исследовать доказательства и сделать из них вывод, в сущности, значит о предшествующем заключить по последствиям и наоборот".578
В отношении исследования доказательств профессор С.С. Алексеев отмечает: "сюда входят действия субъектов, направленные на выяснение достоверности и достаточности доказательств. Для того чтобы доказательства могли выполнить свои функции (установить обстоятельства дела), они должны не только быть правильными, истинными (достоверными), но и в своей совокупности обеспечивать возможность достижения истины по делу, т.е. быть достаточными".579 Причём учёными отмечается существенный момент в исследовании доказательств - их проверка, "которая достигается путём критического рассмотрения каждого доказательства, выявления новых доказательств, сопоставления всех добытых по делу фактических данных".580
Как представляется, исследование правовой позиции субъекта доказывания представляет собой исследование всех элементов правовой позиции в предопределённом процессуальной нормой порядке субъектами доказывания и правоприменителем.
Особую роль в исследовании правовой позиции противника - субъекта доказывания - играют выбранные субъектами стратегии и тактики доказывания.
Изложение собственной оценки доказывания субъектом. Относя оценку доказывания к внутренней (объективной) стороне, полагаем, что её объективное выражение в процессе весьма важно. Изложение оценок субъекта доказывания может носить единичный характер (например, в судебных прениях) либо излагаться в течение всего правоприменительного процесса, в допустимых процессуальной формой случаях (например, в уголовном процессе: заявление ходатайств, свидетельствующих об оценке; внесение предложений по существу обвинения субъектами и т.д.).
Доводы или аргументация, изложенные письменно и устно - форма выражения в объективном мире оценочных категорий, выводов о предмете доказывания.
И в завершение рассмотрения объективной стороны разберем вопрос о социологических аксиомах доказывания субъекта. "Право, правовое регулирование - основная форма социального регулирования… И в наши дни право, система правоприменения являются показателем уровня социального развития общества, показателем уровня позволений человеческой активности, а вся правовая система - механизмом, обеспечивающим функционирование общества как самоорганизующей системы, механизмом непрерывного наращивания самоценности человека".581
Социологические аксиомы доказывания субъекта можно определить как возможность влияния судебного доказывания на неурегулированные (спорные) общественные отношения через обращение к законодателю, посредством правоприменительного процесса, то есть на жизнь общества в целом, через правовое регулирование (охрану) конкретного общественного отношения.
Несомненно, процессуальное доказывание носит социальный характер. Социальный характер процессуального доказывания обусловлен возможностью внесения изменений государством в общественные отношения, путём их коррекции, возникновения новых, прекращения существовавших. Наиболее ярко это проявляется в публичном характере судебного решения и иных случаях.582
Направленность процессуального доказывания субъекта и следующего за ним правоприменения на приведение общественного отношения в соответствие с правовой нормой столь значительно для любого общества, что ее отсутствие ведёт к различным негативным социальным изменениям, включая и попытки смены государственного режима. А значит, и к изменению всей социальной среды в государстве.
По содержанию доказывание носит характер реализации субъективного права на защиту, предоставленного государством для сохранения стабильности в обществе и защиты личных прав и интересов, государственного и общественного строя от противоправных проявлений личностного воздействия. А главное, защиты прав и свобод человека и гражданина, что является первостепенной задачей любого демократического государства.
Доказывание призвано защитить и все иные законные интересы, включая и государственный интерес. Как представляется, можно обобщить, что защита любого законного интереса - есть интерес государства в первую очередь. Это необходимое условие существования демократического общества.
В "период" доказывания субъекты испытывают социальную неопределенность в тех отношениях, к которым стремится применить право один из субъектов доказывания. "Чувство социального дискомфорта" связано с ожиданием вынесения правового акта, "разрубающего" социальный "узел" конфликта. Внесение изменений в деформации социальных отношений - социальная суть как доказывания, так и правоприменения.
Вместе с тем следует учитывать, что социальные изменения, вызванные доказыванием и правоприменением, имеют и обратную социальную сторону. Изменённые социальные отношения в окружении проигравшего правовой спор лица порождают негативное отношение с его стороны к праву, доказыванию и правоприменению. В уголовном аспекте этими следующими за правоприменением социально-юридическими процессами в обществе занимаются науки уголовно-исполнительного права и криминология, в иных аспектах правовой нигилизм, вызванный отказом в применении права, не изучается юридической наукой. Это также имеет свои неизучаемые последствия в обществе и оказывает влияние на право.
§7.Общетеоретический подход к предмету, бремени доказывания, источникам формирования предмета доказывания
Предмет процессуального доказывания
Законодатель не использует термин "предмет доказывания". Реформа не изменила отношения к этому термину. Так, в УПК РФ также нет этого термина, не используют его и практики.
Вместе с тем предмет доказывания незримо "присутствует" в каждом спорном юридическом деле, а также в делах особого производства в гражданском процессе.
Предмет процессуального доказывания - это эпицентр процессуально- правового конфликта, возникшего между субъектами доказывания и разрешаемого с участием третьей стороны - правоприменителя. В российском праве так сложилось, что предмет доказывания представлен комплексным набором фактов, которые и являются яблоком раздора, о существовании которых или не существовании идёт процессуальный спор. Как представляется, такой поход правилен только отчасти.
По форме закрепления в нормах процессуального отраслевого (объективного) доказательственного права обстоятельства, определяемые наукой как предмет доказывания, можно классифицировать как:
· определённый предмет доказывания (например, в уголовно-процессуальном праве);
· относительно определённый предмет доказывания (например, в гражданском процессуальном праве).
Как представляется, предмет доказывания существует в сознании субъекта доказывания в двух аспектах: как
· общий тезис (главный факт);583
· частные тезисы - ряд фактов, составляющих общего тезиса, либо прямо его не указывающие, но которые можно сложить в таковой (например, предустановленные в УПК РФ).584
Причём оба аспекта имеют разные стороны, в зависимости от интересов субъекта доказывания, из которых и слагается предмет доказывания по делу в целом для правоприменителя - предмет нападения и предмет защиты.585
О первом аспекте. Хотелось бы высказать предложение, позволяющее внести наибольшую ясность в российское доказывание. Как представляется, было бы логично, чтобы каждый субъект доказывания в начале судебного процесса выдвигал тезис доказывания (основную мысль всего предмета доказывания). Например, в уголовном судопроизводстве прокурор указывал: лицо, находящееся на скамье подсудимых, виновно, что и будет доказано в ходе судебных заседаний. Но, видимо, это станет возможным только с введением в процесс исключительно профессиональных субъектов доказывания.
С.И. Поварин указывает на требование - "выяснить спорную мысль, выяснить тезис, т.е. вникнуть и понять так, чтобы он стал для нас совершенно ясным и отчётливым по смыслу".586
В.Я. Колдин полагает, что "главный факт - это фактический состав единичного события, содержащий информацию для разрешения дела по существу", т.е. объединяет первое и второе значение.587 О соотношении главного факта и предмета доказывания В.Я. Колдин указывает, что они соотносятся, как конкретное и абстрактное.588 Юридическое значение главного факта он видит в том, что главный факт содержит информацию о всех необходимых для разрешения уголовного (иного юридического. - Прим. авт.) дела обстоятельствах. По этому структурному свойству учёный отграничивает главный факт "от доказательств и доказательственных фактов".589
О втором аспекте - традиционном и имеющем более глубокую научную проработку.
В уголовно-отраслевом видении предмет доказывания рассматривают Г.Ф. Горский, Л.Д. Кокорев, П.С. Элькинд: "Вопрос о предмете доказывания - вопрос о том, что подлежит доказыванию в уголовном судопроизводстве, иначе говоря, вопрос о совокупности явлений внешнего мира, познание которых необходимо для достижения задач уголовного судопроизводства"590.
В научной литературе нет единого мнения о соотношении (уравновешивание и разграничение) понятий фактов и обстоятельств.591
До принятия УПК РФ в уголовном судопроизводстве УПК РСФСР устанавливал в ст. 68 "Обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу": при производстве дознания, предварительного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде подлежат доказыванию: 1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); 2) виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления; 3) обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого, указанные в ст. 38 и 39 Уголовного кодекса РСФСР, а также иные обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; 4) характер и размер ущерба, причиненного преступлением. Подлежат выявлению также причины и условия, способствовавшие совершению преступления.
УПК РФ в ст. 73, именуемой "Обстоятельства, подлежащие доказыванию", уточнив и детализировав, определил: "При производстве по уголовному делу подлежат доказыванию: 1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); 2) виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; 3) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; 4) характер и размер вреда, причинённого преступлением; 5) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния; 6) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; 7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания. Подлежат выявлению также обстоятельства, способствующие совершению преступления".
При кажущейся точности мы видим лишь общие понятия, все эти обстоятельства носят модельный характер. В обстоятельства предмета доказывания подставляются реальные обстоятельства дела. Причём, каждый из противоположных субъектов доказывания стремится подставить именно свои "константы". Следовательно, норма не содержит исчерпывающих обстоятельств. Это невольно подводит к поддержке мнения учёных, выделяющих родовой предмет доказывания.
Хотелось бы поддержать мысль В.В. Вандышева о понимании предмета доказывания по конкретному делу.592
Я.И. Барщёв в начале ХIХ века указывал "Предмет уголовного следствия составляет полное уяснение и приведение в известность того, действительно ли и в какой мере нарушена правда, выраженная в известном законе, деянием или не деятельностью известного лица, и должны ли пасть на него последствия этого нарушения и наказание".593
В гражданских делах, для которых не характерно четкое законодательное определение круга обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, предмет доказывания устанавливается практиками на основе законодательства и интересов спорящих субъектов по каждому конкретному делу (категории дел).
М.К.Треушников отмечает: "Правильно определить предмет доказывания по гражданскому делу - значит придать всему процессу собирания, исследования и оценки доказательств нужное направление".594
Последнее время появились работы российских учёных в области конкретизации доказывания по отдельным категориям гражданских дел с чётким выделением предмета доказывания595, что верно для всего отраслевого доказывания.
Ст. 50 ГПК РСФСР "Обязанность доказывания и представления доказательств" устанавливает: "Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию, ставит их на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались. Доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Суд может предложить им представить дополнительные доказательства. В случае, когда представление дополнительных доказательств для сторон и других лиц, участвующих в деле, затруднительно, суд по их ходатайству оказывает им содействие в собирании доказательств".
В традициях российского гражданского судопроизводства изложена и ст. 56 ГПК РФ "Обязанность доказывания": "1.Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. 2. Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносить обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались".
В соответствии со ст. 56 ГПК РФ каждая сторона доказывает утверждаемое, если иное не предусмотрено федеральным законом, а суд распределяет бремя доказывания, исходя из значимости необходимых обстоятельств.
И.В. Решетникова полагает, что "обстоятельства, подлежащие доказыванию, вытекают из диспозиции нормы материального права".596
Юридический энциклопедический словарь разъясняет понятие "предмета доказывания" так: "В гражданском процессе с помощью доказательств выясняется наличие или отсутствие обстоятельств, обусловливающих исковые или иные требования и возражения сторон и других лиц, участвующих в деле, а также всех других обстоятельств, необходимых для выяснения действительных прав и обязанностей сторон"597.
В административном праве устанавливается следующий перечень обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административных правонарушениях, в последующем значимых для административного процесса, в ст. 26.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях598:
"1) наличие события административного правонарушения;
2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которое настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;
3) виновность лица в совершении административного правонарушения;
4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность и обстоятельства, отягчающие административную ответственность;
5) характер и размер ущерба, причинённого административным правонарушением;
6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении;
7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения".599
"В административном процессе с помощью доказательств устанавливается, было ли совершено административное правонарушение, виновно ли данное лицо в его совершении, подлежит ли оно ответственности, степень ответственности, имущественный ущерб и т.п.".600
В конституционном судопроизводстве, для которого характерно установление вопросов права, ввиду чего предмет доказывания обладает определённой юридически глобальной спецификой.
Для правильного рассмотрения дела суд должен выяснить (установить) все юридические факты, значимые для дела, т.е. установить "искомые факты".
Предмет процессуального доказывания - это абстрактный объект, на котором субъектом процессуального доказывания воссоздается модель спорных (наиболее часто, спорных) юридически значимых для решения конкретного дела фактов (либо их отсутствие), допускающая их юридическую трактовку.
Особый признак предмета доказывания по делу - совокупность или сумма таких фактов (тезисов), в отдельных случаях дополненных юридической трактовкой.
Единичное, отдельное их установление, если необходима сумма таких фактов, не способно повлиять на разрешение процессуального спора.
В отдельных случаях - это один факт (например, брак расторгается, если судом будет установлена невозможность дальнейшего сохранения семьи).
"Совокупность юридических фактов, от установления которых зависит разрешение дела по существу, называется предметом доказывания".601
Предмет доказывания как фактический состав (спорного) правоотношения, как факт (истину) - объект познания суда - понимает А.Г. Коваленко.602 Но во всех ли делах только фактический состав? Как представляется, сделать такой обобщённый вывод применительно ко всем юридическим делам нельзя.
Фактическое и юридическое основание доказывания субъекта
Фактическое основание. В качестве фактической основы доказывания субъекта выступает использование субъектом доказывания известных ему фактов, относимых к делу, которые им изначально оцениваются, "примеряются" к правовой позиции. Несомненно, субъект доказывания будет использовать только те факты, доступные его сознанию, которые способствуют достижению его целей доказывания. Причём "факты могут быть заложены так глубоко, что верхние пласты совсем скрывают их от рядового наблюдателя. Ваша задача будет в том, чтобы цепью рассуждений и естественных выводов добраться до них через длинные судебные следствия".603 В этом смысле трудно говорить о "правде факта"602-1.
Фактическое основание доказывания субъекта состоит из фактов, излагаемых самим субъектом, и из фактов, которые известны правоприменителю, из фактов, полученных из иных законных источников. Как в первом, так и во втором случае использование фактического основания субъектом доказывания напрямую зависит от оценки субъекта доказывания (либо перспектив собственного доказывания).
Доказывание субъекта с объективной стороны проявляется в отношении по отстаиванию наличия и отсутствия конкретного юридически значимого для данного лица (либо лиц, интересы которых он защищает) факта (фактов), его толкование данным субъектом и убеждение правоприменителя в необходимости именно подобного отношения к этому спорному факту.
Правовой характер фактической основы дела. Существенное влияние на проявление такой деятельности субъекта доказывания способно оказать и отстаивание необходимости применения конкретной правовой нормы в данном случае, то есть перенесение собственного толкования конкретной нормы права субъектом доказывания, относимость её регулирующего (охранительного) действия к данному конкретному случаю и перенесение понимания этой "правильности" в сознание правоприменителя. Именно здесь доказательства важны, как возможность подтверждения факта.
Главной апелляцией в споре субъектов выступает обращение к правоприменителю на основании юридической нормы, подходящей, по мнению субъекта доказывания, к регуляции данного случая (либо охране общественных отношений этой юридической нормой). Рассмотрим это более подробно.
Помимо традиционно относимых вопросов факта, на наш взгляд, в предмет доказывания субъекта входят и юридическая классификация наличия и толкования спорного юридического факта (фактов), в большинстве случаев, профессиональным субъектом доказывания. Соответственно, проявление доказывания субъекта охватывает не только фактическую основу дела в понимании конкретного субъекта, но и, в отдельных случаях, юридическое обоснование в толковании данного субъекта. В этом случае на первое место выходят уже не столь доказательства, сколь правовая позиция и механизм её отстаивания-защиты, конечно же, профессионального субъекта доказывания.
Необходимо отметить, что включение юридической основы дела в объект доказывания для конкретного субъекта доказывания факультативно и полностью зависит от вида доказывающего субъекта (его правового статуса в процессе). Так, для одних субъектов доказывание - это обязанность (например, прокурор в уголовном процессе), для других - это право (например, для подсудимого). А для процесса конституционного правовая основа составляет суть его деятельности и её изложение объективно необходимо для субъекта доказывания. Это исключение из общего правила.
Вопрос о необходимости в доказывании юридического обоснования для субъекта доказывания автоматически снимется при переходе к процессуальной процедуре с позиций участия в ней исключительно субъектов профессиональных, как это сделано в большинстве стран мира. Во многих странах даже для профессиональных субъектов существуют ограничения для участия в отдельных вышестоящих судебных инстанциях.
Юридическое основание (правовая квалификация в доказывании субъекта).
О "чисто юридической оценке дела", проявляющейся в ссылке на определённые нормы, писал выдающийся английский юрист Р. Гаррис.604
В качестве юридической основы правовой позиции выступает нормативное обоснование юридически значимых фактов (либо предлагаемая нормативная основа разрешения всего правового спора в целом) излагаемое субъектом процессуального доказывания, носящее название правовой квалификации.
В случае использования субъектом доказывания правовой квалификации нормы законодательства, на которые ссылается субъект доказывания, выступают в качестве юридической трактовки в предмете доказывания.
Правовая квалификация не является обязательной и окончательной для правоприменителя и носит для субъекта доказывания альтернативный характер. Субъект доказывания сам волен выбирать, стоит ли ему излагать свою правовую квалификацию или нет (исключение составляет прокурор - для которого, в большинстве случаев, это обязанность). Конечно, её изложению предшествует огромная "внутренняя работа" в сознании субъекта доказывания по оценке доказывания.
Всё доказывание направлено на применение или отказ от применения (в зависимости от стремления субъекта доказывания) нормы (норм) права. Так почему же мы до сих пор не считаем, что правовая квалификация - это направляющая сила вектора всего доказывания субъекта? Это не общепризнано в науке, но стало аксиомой для юридической практики. Доказывание субъекта наиболее часто включает его отстаивание, через указание на распространение действия конкретной юридической нормы на рассматриваемый случай.
Для профессиональных субъектов доказывания правильная, то есть такая, с которой должен, по их мнению, согласиться правоприменитель правовая квалификация - дело профессиональной чести. Любой из профессиональных субъектов доказывания прекрасно понимает, что "правоприменение - это всегда процесс подведения частного (конкретного случая) под общее (правовую норму)".605 Соответственно, такой субъект практически всегда будет иметь собственное мнение по правовой квалификации фактов, введённое им в предмет доказывания по делу. Так, профессор Ю. Лубшев обосновывает положение, которым руководствуется адвокат - защита по принципу от закона - к делу: "адвокатская идея идёт от знания законов к делу, от его общих профессиональных навыков к конкретной ситуации и воплощается в определённом правовом результате".606
Для иных субъектов доказывания такая квалификация не рекомендуется, ввиду отсутствия соответствующих юридических (в особенности процессуально-профессиональных знаний). Вместе с тем обеспечение своей правовой позиции правовой квалификацией существенно усиливает перспективность дела для данного субъекта доказывания. Самой сложной проблемой для непрофессиональных субъектов доказывания при ссылках на правовые нормы является их действие. Российское законодательство в период реформы имеет неустойчивый, быстроизменяющийся характер, тонкости отраслевого действия правовых норм сложны даже для юристов. О недостатках пополнения и изменения имеющейся правовой информации указывал ещё в 1978 г. В.Н. Кудрявцев.607
Несмотря на рекомендательный характер для правоприменителя излагаемой правовой квалификации она весьма существенна для него, поскольку он должен дать ей соответствующую правовую оценку. В тех случаях, когда правовая квалификация обоснована "нормативной базой" и соответствует установленным в процессе фактам, правоприменитель будет вынужден признать её правильной. Ведь это та цель, к которой стремится субъект доказывания? В таком случае цели субъекта доказывания и правоприменителя совпадают.
В комментарии ГПК РФ под ред. проф. Г.А. Жилина А.А. Ференс-Сороцкий указывает на бесспорную, по его мнению, классификацию фактов, составляющих предмет доказывания по "материально-правовому и процессуальному характеру".608 С чем, по-видимому, придётся согласиться в том плане, что сама классификация бесспорно существует.
Далее. "Для того чтобы предмет доказывания мог вести к определённому заключению, чтобы через него можно было прийти с несомненностью к факту, который желательно выяснить, необходимо, чтобы он являлся отражением этого факта".609
Если рассматривать вопрос более глубоко, с привлечением знаний философии и психологии, то сам термин "предмет доказывания" указывает на то, что неюридические факты должны быть в процессе производства по делу доказаны. Точнее сказать, суд определяет в своем сознании, на основе доказательств, образ таких фактов или, напротив, их отсутствие в действительности, даёт их юридическую классификацию "для себя", а в последующем - и для других лиц. Соответственно, традиционно юристы ведут речь об условно обозначенном факте - факте предмета доказывания.
Профессор И.В. Решетникова определяет предмет доказывания для арбитражного процесса как совокупность обстоятельств материально-правового характера, обосновывающих требования и возражения участвующих в деле лиц, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.610
Профессор А.К. Сергун дает такое понятие предмета доказывания: "Совокупность юридических фактов, от установления которых зависит разрешение дела по существу…".
Профессор М.К. Треушников к источникам формирования предмета доказывания относит "иные обстоятельства", имеющие значение для правильного разрешения дела .
По мнению профессора М.К. Треушникова, существует четыре группы фактов, являющихся объектом познания суда и различных по своему значению. К ним относятся:
4) юридические факты материально-правового характера, установление которых необходимо для правильного применения нормы материального права, регулирующей спорное правоотношение, и правильного разрешения дела по существу. В качестве примера М.К. Треушников берет договор займа, где указывает на то, что суд, прежде чем решить вопрос об уплате долга, должен решить вопрос о том, имел ли место сам договор займа, предмет договора и сроки, им обусловленные;
5) доказательственные факты, для установления которых обязательно используются судебные доказательства. Примером такого доказательства может служить договор займа, если ответчик ссылается на свое отсутствие в том месте, которое указывает истец, как место заключения договора;
6) факты, имеющие исключительно процессуальное значение, к которым относятся факты, обусловившие возникновение у лица права на предъявление иска (например, выполнение обязательного досудебного порядка разрешения спора), на которые, на наш взгляд, ссылается лицо в исковом заявлении;
7) факты, установление которых суду необходимо для выполнения воспитательных и предупредительных задач правосудия (например, факты, послужившие основанием для вынесения частного определения).
Как указывает автор, спорной остается и классификация фактов, составляющих предмет доказывания .
И.В. Решетникова полагает: "Предмет доказывания слагается из обстоятельств, которые имеют значение для дела и которые необходимо доказать для его разрешения" и предлагает классификацию фактов предмета доказывания:
· основные материально-правовые факты;
· вспомогательные факты (доказательственные факты, факты, установление которых необходимо для вынесения частного определения);
· процессуальные факты, имеющие значение для разрешения дела;
· проверочные факты.615
Предмет доказывания в советском гражданском процессе Я.Л. Штутин понимал как обстоятельства, составляющие требования и возражения сторон .
Это мнение приводит автора к обязанности дать вытекающее из него понятие обстоятельств.
По мнению Я.Л. Штутина, обстоятельства, о которых говорит закон, надо разделить на те, которые относятся к обстоятельствам, составляющим основание требований, и на те, которые составляют основание возражений. Под обстоятельствами требований и возражений сторон следует понимать юридические факты.
В данном случае, как указывает К.С. Юдельсон, бытовое понимание обстоятельств не подходит, так как оно не обладает определенностью содержания и для научных целей непригодно. В данное понятие вкладывается строго юридический смысл .
Юридический факт служит основанием для возникновения, изменения и прекращения правоотношений.
Теория государства и права делит юридические факты на события и действия .
Деление происходит в зависимости от воли людей, которая присутствует при действиях и отсутствует при событиях.
К юридическим фактам также относится и бездействие, содержание которого заключается в несовершении лицом тех или иных предписанных ему нормами права действий, в результате чего возникают юридические последствия.
Я.Л. Штутин предлагает классификацию обстоятельств в зависимости от:
- их соответствия правопорядку;
- их влияния на права и обязанности сторон;
- их роли в судебном доказывании .
К первой группе автор относит факты правомерные и неправомерные, критерием их различия служит соответствие фактов действующему правопорядку, т.е. соответствие нормам права.
Событие не зависит от воли людей и не может входить в данное деление.
Ко второй группе относятся факты:
- правообразующие - порождают права и обязанности сторон, т.е. создают правоотношение (например, заключение договора);
- правоизменяющие - изменяют правоотношение (например, уступка требования долга);
- правопрекращающие - прекращают права и обязанности сторон в связи с прекращением правоотношения (например, возврат долга);
- правопрепятствующие - преграждают возникновение правоотношения (например, отсутствие дееспособности лица препятствует ему приобретать своими действиями гражданина права и обязанности).
Я.Л. Штутин считает, что правопрепятствующие факты влекут за собой предусмотренные законом последствия. Они не могут быть отнесены к безразличным с юридической точки зрения фактам. Юридический факт тем-то и отличается от простого жизненного факта, что обусловлен определенным образом нормами права .
В корне противоположного мнения о правопрепятствующих фактах придерживается Л.П. Смышляев. Он считает, что поскольку правопрепятствующие факты не влекут возникновения, прекращения, изменения правоотношения, их неправильно называют юридическими.
На наш взгляд, эти обе точки зрения имеют право на существование, а взгляд на них зависит от взгляда на понятие юридического факта. Точка зрения Л.П. Смышляева соответствует общепринятым положениям науки; точка зрения Я.Л. Штутина могла бы быть верна, если внести изменение в понятие юридического факта, дополнив его таким понятием, как правопрепятствие, либо выделить отдельную категорию - правопрепятствующие факты.
Однако Я.Л. Штутиным это сделано не было, что сводит его дальнейшие рассуждения о правопрепятствиях на нет.
Предметом доказывания, по М.А. Гурвичу, являются юридические факты, в которых требуется убедить суд. Эти факты могут быть правообразующие (правосозидающие, правоизменяющие и правопрекращающие) или правоотрицающие (в частности, правопрепятствующие).
М.А. Гурвич указывал, что в учении о предмете доказывания большое значение имеет вопрос о том, что не подлежит доказыванию. Так, по его мнению, доказыванию не подлежат юридические нормы, суд должен знать закон .
Профессор М.М. Агарков писал, что суд должен знать закон. Это не означает, что судья в каждый данный момент должен отчетливо представлять себе всю совокупность норм, из которых состоит законодательство его страны. Такое знание невозможно. Но это значит, что он должен для каждого представленного для разрешения спора суметь найти, понять и применить соответствующие нормы. При этом установление наличия и содержания закона не составляет предмета какой-либо процессуальной процедуры. Знание закона есть внепроцессуальное знание суда. Стороны в процессе ссылаются на закон, а не доказывают существование его .
Суд, указывает М.А. Гурвич, не может обязывать какую-либо сторону доказывать существование закона или возлагать на нее невыгодные последствия незнания судом закона. Стороны на основе закона помогают суду разобраться в деле, но при этом нельзя забывать о преследовании своего интереса стороной.
То, что суд должен знать закон - несомненно, но речь не идёт о доказывании существования закона или его отсутствия, вопрос опоры на юридическую квалификацию - вопрос убеждения правоприменителя в необходимости реализации конкретных законодательных норм в данном рассматриваемом этим правоприменителем случае.
В статье "Предмет доказывания в советском гражданском процессе" Курылёв С.В. отмечал, что предмет доказывания при рассмотрении гражданских дел определяется судом на основе ст. 49 и 50 ГПК РСФСР , т.е. на основании отраслевого законодательства.
Он раскрывает содержание данных статей закона: из ст. 49 ГПК РСФСР следует, что предметом установления в суде служит наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела; а ст. 55 ГПК РСФСР определяет, какие из таких существенных для дела обстоятельств могут устанавливаться без доказывания, а поэтому и не входят в предмет доказывания.
Далее автор высказывает интересную мысль о том, что стороны в обоснование своих требований могут, с одной стороны, сослаться на факты, не имеющие юридического значения для дела, а с другой стороны, упустить какие-либо существенные из них.
В предмете доказывания факты настолько взаимозависимы (юридические и неюридические) друг с другом, что порой из неюридического факта вытекает в процессе юридический, а в целом это влияет на разрешение дела.
Процессуальное доказывание достигает своей цели только в случаях правильного определения предмета доказывания, его пределов и субъектов, - указывает Ф.Н. Фаткуллин . Далее он пишет о его границах и отмечает, что ошибка в этом отношении - это неоправданное расширение или сужение предмета, пределов, круга субъектов доказывания, что может нанести непоправимый урон.
Автор говорит о том, что по различным делам строго индивидуальны предмет и пределы доказывания, их реальное содержание, каждому конкретному случаю присущи различные, специфические выражения формы во вне. И, несмотря на это, возможно как законодательное, так и научное установление предмета и пределов доказывания.
Ф.Н. Фаткуллин исходит из законов логики, говоря о том, что нельзя смешивать единичное и общее .
Единичное - индивидуально, по каждому делу конкретно реальное содержание предмета и пределов доказывания, конкретные формы проявления обстоятельств, фактов по каждому конкретному делу неповторимы.
Но, безусловно, ввиду общих целей и задач процесса по всем делам принципиальное понятие по структуре предмета и пределов доказывания общее, типичное, присутствует.
Ф.Н. Фаткуллин не согласен с точкой зрения А.Я. Вышинского, который исключал проблему предмета и пределов доказывания из общего учения о судебных доказательствах .
Критикуя его точку зрения, Ф.Н. Фаткуллин указывает, что общие, принципиальные очертания этих правовых категорий, их юридически значимые признаки, их структура зависят не от индивидуальных особенностей конкретного дела и личного усмотрения правоохранительных органов. Они находятся в зависимости от природы, целей, задач, формы построения судопроизводства, обусловливаются требованиями действующего в стране материального и процессуального законодательства.
Типичные свойства предмета и пределов процессуального доказывания должны быть едины для всех уголовных и гражданских дел. Характеризуя предмет доказывания, Ф.Н. Фаткуллин указывает, что в данном вопросе необходимо исходить из того, что этим понятием охватываются все факты и обстоятельства, познание и удостоверение которых требуется для достижения истины по делу. Также автор пишет, что в науке гражданского и уголовного процессов ученые указывают, что надо различать предмет познания и предмет доказывания по делу, с чем он в корне не согласен , так как не согласен с утверждением, что понятие предмета познания намного шире понятия предмета доказывания.
Любое обстоятельство (факт), подлежащее познанию, в действительности, в гражданском, уголовном судопроизводстве входит в предмет доказывания по данному конкретному делу, и наоборот, всякое обстоятельство (факт), которое относится к предмету процессуального доказывания, должно быть познано правоохранительными органами в процессуальном порядке (согласно действующим законам). Доказывание - разновидность опосредованного познания и не может иметь предмет, отличный от предмета такого познания.
Ф.Н. Фаткуллин считает неточным тезис М.А. Чельцова о предмете доказывания как о круге вопросов, которые должны быть разъяснены в ходе судебного исследования. Более точно в его понимании понятие предмета процессуального доказывания всегда означает совокупность явлений материального мира, подлежащих установлению и удостоверению по каждому делу.
О.В. Иванов считает, что закон не случайно говорит о необходимости установления имеющих значение для дела обстоятельств, а не фактов. Термин "обстоятельство" шире термина "факт", он означает не только события и действия, но и черты, детали, подробности фактов .
С данным доводом не согласен Ф.Н. Фаткуллин, который приводит высказывание Ф. Энгельса о том, что существуют не качества, а только, вещи, обладающие качествами . И продолжает свою мысль: в предмет процессуального доказывания входят не отдельные свойства, черты, детали искомых фактов, а сами факты, как носители совокупности свойств и качеств.
В той же мере он признает некоторое различие между этими терминами.
Прибегнем к помощи русского языка. Факт - действие, вполне реальное событие, явление, то, что действительно произошло. Обстоятельство - явление, сопутствующее какому-либо другому явлению; условия, определяющие положение, существование кого-то, чего-либо.
Значение понятия "обстоятельства", приведенного в законе, несколько шире, объемней приведенного выше.
Ф.Н. Фаткуллин делает вывод о том, что при научном определении предмета доказывания следует иметь в виду соответствующие факты и связанные с ними обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора. В случае использования только одного из этих терминов необходимо сделать оговорку о том, что под фактами или обстоятельствами подразумеваются любые явления внешнего мира, имеющие значение для успешного выполнения задач судопроизводства.
Невозможно давать понятие "предмета процессуального доказывания" как обстоятельств прошлого, произошедшего в материальном мире.
О.Т. Сизякин же считает, что познается не наличное явление, а явление прошлого .
В предмет доказывания могут входить как факты прошлого, так и настоящего, порой имеющие решающее значение в процессе для принятия решения судом в ту или иную сторону. Так, в качестве примера можно привести семейное положение, трудоспособность, инвалидность и др.
Иной аспект проблем, связанных с предметом доказывания, затронула Л.А. Ванеева. Цитируя О.В. Иванова, она отмечает: "Предмет доказывания, по его мнению, - это не совокупность юридических фактов. Суд, приступая к рассмотрению дела, не знает, какие факты существовали в действительности, поэтому предмет доказывания есть совокупность версий, предположений о существовании определённых фактов", что она считает неприемлемым.633 С точки зрения Л.А. Ванеевой, в предмет доказывания входит совокупность фактов материально-правового характера, установление которых необходимо суду для правильного разрешения дела, и обязанность за которое лежит на сторонах.634 Доказывание иных фактов влечет, по мнению Л.А. Ванеевой, расширение предмета доказывания и вносит путаницу в рассмотрение вопроса.635 На наш взгляд, точка зрения Л.А. Ванеевой по данному вопросу исключает реальные обстоятельства, доказываемые субъектом практически в большинстве случаев.
Разве, например, не доказывается адвокатом факт необходимости проведения экспертизы по уголовному делу, когда предварительное следствие отказалось проводить такую экспертизу, а в деле необходимы специальные познания? В качестве примера приведём уголовное дело о мошенничестве, в котором была необходима строительная экспертиза для оценки суммы ущерба и последующей переквалификации с п. "б" ч.3 ст. 159 УК РФ на ч.1 ст. 159 УК РФ. Но следствие в этом защите отказывало, опираясь на свидетельские показания, которые указывали на сумму ущерба. В судебном заседании такая необходимость была доказана защитой, и экспертиза проведена. Факт доказывания необходимости проведения экспертизы - разве это не факт процессуальный? Нельзя сужать предмет доказывания ввиду того, что он "слишком" широк для субъектов. Это в корне противоречит всестороннему рассмотрению дела.
"Доказывание в арбитражном процессе можно подразделить на два вида: 1) доказывание относительно всего дела; 2) доказывание относительно отдельных юридических фактов. Объектом доказывания для совершения отдельного процессуального действия являются обстоятельства, подлежащие установлению в соответствии с требованиями, как правило, арбитражного процессуального законодательства. Объект доказывания по делу в целом представляет собой предмет доказывания".636
Уголовно-правовые нормы в отношении предмета доказывания носят более жесткий характер, на предмет уголовно-процессуального доказывания субъекта оказывает влияние понятие состава преступления, устанавливающее более конкретные рамки предмета доказывания для уголовного процесса.
Предмет доказывания в конституционном правосудии весьма специфичен и зависит от характера рассматриваемого дела, и не имеет чётких законодательных границ, как в уголовном процессе. Основной критерий, влияющий на него - компетенция Конституционного суда РФ.
Следует отметить наличие альтернатив всего спектра фактов предмета доказывания, которые хотя и ощущают на себе давление императивности норм права, но в их рамках преимущественно альтернативны.
Доказывание субъектом происходит именно той модели, которую субъект пытается построить в сознании суда, и фактически в судебном процессе сторона доказывает именно тот предмет доказывания, обстоятельства, факты, которые ей выгодны для создания модели правоты именно ее в данном споре.
Источники формирования предмета доказывания. Предмет доказывания формируется из требований закона и (или) правовой позиции субъекта доказывания. В современном российском процессе влияние правоприменителя на формирование предмета доказывания бесспорно и закреплено законодателем. В идеале оно должно быть сведено до возможного минимума с последующим исключением.
Нормы материального права в сочетании с процессуальными определяют, какие обстоятельства следует установить для разрешения определённой категории дел.637 Но это общий макет реального предмета доказывания, дополняемый субъектами доказывания и правоприменителем исходя из обстоятельств конкретного дела и требований закона.
В отдельных видах судопроизводств определение предмета доказывания по делу менее ограничено законом (гражданское, арбитражное судопроизводство), в других - более, так - в уголовном судопроизводстве. В конституционном правосудии предмет доказывания основан на компетентности Конституционного Суда РФ в рассмотрении конкретных вопросов конституционности акта.
Следует отметить, что для предмета доказывания по конкретному делу, вне зависимости от вида процесса, характерно изменчивое состояние - относительная стабильность. Даже в уголовном процессе, где предмет доказывания наиболее фиксирован законодателем в общих чертах, он подвержен воздействию субъектов доказывания, способных расширять его, добавляя факты, либо сужать его до установленного в УПК их минимума. Поэтому очевидно, что чем ближе ваш процессуальный противник сужает предмет доказывания (или расширяет), по отношению к выгодным для него фактам, тем дальше вы от своей цели. Это целиком и полностью зависит от умения субъекта доказывания "согласовывать между собой собранные доказательства",638 создавая доказательственную основу.
Поскольку смысл всего доказывания сводится к вынесению акта правоприменения, следовательно, выясняется взаимосвязь спорного факта и юридической нормы и будет нелогичным полностью исключать из предмета доказывания юридическое обоснование, ссылки на которое характерны для большинства субъектов. Состязательная обстановка процессуального правоприменения вынуждает субъектов более активно относиться к доказыванию, изыскивая все возможности для победы. Ввиду чего доказывание в следственном процессе, для которого было характерно включение в предмет доказывания только основы фактической, неминуемо расширяется на практике юридической основой, напрямую влияющей на спорные факты.639
Распределение обязанностей доказывания между субъектами: бремя доказывания. Бремя доказывания является следствием определения предмета доказывания и так же, как и предмет доказывания, носит отраслевой характер.
Вопросы распределения обязанности по доказыванию предмета - бремени доказывания - между субъектами носят отраслевой характер. Вместе с тем, возможно дать общетеоретическое определение.
Бремя доказывания - процессуальная обязанность проявления способности по отстаиванию правовой позиции субъектом доказывания, отказ от которой ведёт к получению отрицательных правовых последствий для данного субъекта доказывания639-1.
Э.М. Мурадъян указывает на фору, предоставляемую ответной стороне, "т.е. заранее обусловленное преимущество, которое даётся не с согласия противоположной стороны и не по усмотрению суда, а исключительно на основании процессуальных правил, выражающих принцип благоприятствования защите".
Бремя доказывания всегда связано для субъекта доказывания с возможностью выбора альтернатив: реализовывать доказательственную способность или отказаться и "проиграть" правовой спор, либо пойти по пути каких-то мелких уступок противнику (например, в уголовном процессе - частичное признание вины обвиняемым).
По общему правилу, каждый доказывает то, что утверждает, то есть выдвинутый "свой" тезис. Правило было рецептировано из римского права, в частности, в Дигестах Юстиниана юрист Павел указывает, что "доказывание возлагается на того, кто утверждает, а не на того, кто отрицает".640
В англо-американской правовой системе с бременем доказывания связан и такой критерий доказательственной деятельности, как "стандарт доказывания". Российскому праву термин "стандарт доказывания" неизвестен. В американском и английском праве под ним понимается критерий, согласно которому судья выносит решение по делу. Стандарт доказывания не преследует цель установить истину. Это - лишь показатель того, смогли ли стороны успешно выполнить возложенное на них бремя доказывания".641
Центральным фактором, оказывающим воздействие на бремя доказывания, выступает принцип: каждый доказывает то, что он утверждает - несёт бремя доказывания.
Выдвигались и иные подходы к распределению обязанности доказывания между субъектами. Так, С.В. Курылёв предложил правило, в силу которого неблагоприятные юридические последствия недоказанности возлагались бы на ту сторону, которая могла и должна была обеспечить себя необходимыми доказательствами в соответствии с указанием закона либо, при отсутствии таких указаний, в соответствии со своими интересами.642
В АПК РФ предложен новый подход к бремени доказывания, так ч.3 ст. 65 этого источника указывает на обязанность каждого лица, участвующего в деле, раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено в АПК РФ.643
Вместе с тем существуют законодательные отступления от традиционного принципа.
Так, в уголовном процессе изначально бремя доказывания виновности лежит на прокуроре. В отношении его процессуальных противников действует презумпция невиновности. Однако довольно сложно опровергнуть правовую позицию государственного обвинения без отстаивания собственной версии. В сознании правоприменителя действует принцип: если было не так, как указывает в своей версии прокурор, то как? Итак, срабатывает общий принцип доказывания, утверждаемого. Фактически бремя доказывания - обоюдное, так как пробел иной версии в сознании суда не восполнен, несмотря на действие презумпции невиновности.
Проблема бремени доказывания зависит в полной мере от предмета доказывания, и наибольшие сложности вызывает переход бремени доказывания в гражданском процессе.
Отметим, что о проблеме "кто и что должен доказывать", т.е. о бремени доказывания, не было единого мнения и в конце XIX века. Она не решена в теории и поныне, это порождает "скачки" в практике то к одной позиции (включение суда в субъекты доказывания), то к противоположной (исключение его из субъектов доказывания). Здесь мы наблюдаем развитие проблемы, зависящей от типа господствующего судопроизводства в данный исторический период - такой предстала проблема на сегодняшний день.
Ю.С. Гамбаров в курсе лекций пишет: "На ком лежит в гражданском процессе тяжесть - доказательства, кто имеет здесь право и обязанность доказывать те или другие утверждения, эти вопросы разрешались в теории гражданского процесса опять различно, смотря по различиям принятой в том или другом процессуальном законодательстве системы доказательств" .
Ю.С. Гамбаров рассматривает формальную и материальную систему доказательств на примерах существовавших ранее и современных с ним процессов.645 При господстве формальной системы доказательств в древнем процессе доказывать могла только одна сторона, тогда как другая сторона совсем не допускалась к доказательствам. Допускалась же к ним та сторона, которая, судя по содержанию предъявленных в суд обеими сторонами утверждений, оказывалась обладательницей лучшего, сравнительно с другой стороной, права на предмет спора, которая вместе с тем хотела с самого начала только сохранить за собой то, что ей принадлежало по праву, тогда как противная сторона намеревалась лишить ее пользования этим правом. Удержать и защитить обладание спорным предметом за тем, в чьих руках он находился до произведенного нападения, и кто, поэтому уже казался обладателем лучшего права на него, было ближе и естественнее, чем защищать противную сторону, стремящуюся нарушить существующее фактическое отношение. Поэтому за тем, на кого нападали, было и право на представление доказательств, т.е. на удостоверение предъявленных им утверждений посредством исполнения предписанных законом форм. Отсюда видно, что доказательство в древнем формальном процессе было не обязанностью, а правом, преимуществом одной стороны перед другой, которая была лишена этого права, - преимуществом, которое переходило в тягость лишь в том случае, если им не пользовались. Эта же идея предпочтения, оказываемого в гражданском процессе положению обороняющейся стороны перед нападающей, лежит в основании и материальной системы доказательств как в римском, так и в современном процессуальном законодательстве. Но в своем практическом приложении эта идея привела здесь к другим и, отчасти, противоположным результатам, сравнительно с теми, которые были извлечены из нее формальной теорией доказательств. Это, в свою очередь, объясняется тем, что там, где процесс доказательства состоит не в соблюдении одних предписанных законом форм, а в представлении материала для образования убеждения судьи в истинности спорных между сторонами фактических утверждений, там обеим сторонам, в силу их равного права быть выслушанными судьей, должна быть предоставлена и одинаковая возможность к представлению всего материала, способного вызвать убеждение судьи в истинности или лживости их обоюдных утверждений и отрицаний. Поэтому доказательство делается здесь правом не одной, а обеих утверждающих в процессе сторон, положение которых, однако, при отправлении этого права оказывается различным вследствие различия интереса, который они имеют в соображении их утверждений со стороны суда и в установлении их достоверности судебным решением. Сторона, которая с самого начала добивается того, чтобы судья признал истинным ее, оспариваемое противной стороной утверждение и положил его в основание своего решения - эта сторона есть нападающая, все равно, хочет ли она получить посредством своих утверждений обладание спорным предметом, или только удержаться в обладании им, эта сторона и приступает к отправлению своего права на доказательства и принимает на себя все связанные с ним трудности и тяготы. Другая сторона, которая заинтересована только в том, чтобы судья в своем решении оставил без внимания оспариваемое ею утверждение - эта сторона будет обороняющейся, - может оставаться бездеятельной до тех пор, пока нападающая сторона не приведет чего-либо в подтверждение своего притязания, и приступает к отправлению своего права на доказательства лишь тогда, когда противная сторона грозит ей достижением своей цели. Такое сравнительно привилегированное положение обороняющейся стороны в процессе объясняется очень просто тем, что, помимо всякой деятельности с ее стороны, судья, по долгу своей службы, должен оставить без внимания все спорные утверждения, в пользу которых не приводится доказательств. Поэтому, если нападающий не представляет доказательств, то доказательства со стороны обороняющегося совершенно излишни и делаются для него необходимы лишь тогда, когда ему грозит опасность признания истинности утверждений противной стороны. Отсюда видно, что доказательства при господстве материальной системы доказательств являются тяготой, обязанностью, которая лежит, прежде всего, на нападающей в процессе стороне и от которой обороняющаяся сторона свободна до тех пор, пока ее противник бездействует или не успевает в проведении своих доказательств. Следовательно, тяжесть доказательства здесь, прежде всего на том, кто в гражданском процессе, как и во всяком споре, по которому ожидается решение, основанное на убеждении, утверждает что-нибудь и нуждается для достижения своей цели в признании своего утверждения со стороны судьи, - а не на том, кто отрицает что-либо и достигает своей цели уже в том случае, если оспариваемое им утверждение оказывается недостоверным. Поэтому в споре о гражданском праве, где истец добивается осуждения ответчика за какое-нибудь действие, утверждая с этой целью существование принадлежащего ему против последнего права, тяжесть доказательства падает, прежде всего, на истца, а не на ответчика, который только отрицает существование утверждаемого его противником права. Поэтому заимствованное из римского права положение: actori incumbit probatio - есть только частный случай применения, взятого оттуда же правила: affirmanti incumbit probatio.
Но если ответчик, не ограничиваясь отражением права истца, потребует признания и за собою права, устраняющего истцовое признание, то тяжесть доказательства по отношению к утверждаемому им за собою праву переходит уже на него. Далее, тяжесть доказательств ложится опять на истца по отношению к утверждаемым им в своей реплике фактам и т.д. Словом, каждая сторона в процессе доказывает существование утверждаемого ею и оспариваемого другой стороной права, признания которого за собой в судебном решении она добивается в том или другом положении процесса. Ответчик поставлен здесь лучше всего лишь в том отношении, что обязанность доказывать его возражения начинается для него только тогда, когда право истца вполне установлено.
К. Малышев рассматривает роль истца в доказывании: "…прежде всего истец обязан доказать свои иск, представить основания своего нападения на ответчика. Это правило не следует понимать в том смысле, будто истцу дозволяется представлять доказательства только в момент предъявления иска и до объяснений ответчика, а затем уже никаких доказательств от него не принимается. Напротив, каждая сторона имеет право представлять доказательства в течение всего процесса до окончательного решения дела (70 г. Кас. 873, д. Гофмана с Серебряковым. Уст. 368 и 745). Правило это означает только, что если иск не доказан, то суд не может обвинить ответчика за то, что он не представил со своей стороны доказательств против иска (Уст. 81 и 366, Х, 2, 312. Уст. торг. 1587. 67 г. Кас. 280, 424, 481, 514 и др. 72 г. Кас. 468, д. Бутрина). Истец просит об изменении существующего состояния отношений, ответчик желает только сохранить это состояние, он ничего не требует, ни на кого не нападает. Поэтому, если истец не представил доказательств в пользу изменения существующего состояния отношений, ответчик не обязан ничего доказывать со своей стороны. Onus probandi лежит на том, кто в данный момент потерял бы процесс, если бы ничего или более ничего не было доказано ни с той, ни с другой стороны (Best, on evidence). Но очевидно, что в момент предъявления иска истец потеряет процесс, если ничего не будет доказано, если не будут приведены основания для изменения существующего состояния или порядка. Actore non probante, reus absolvitur" .
О переходе бремени доказывания на ответчика мнение К. Малышева сводится к следующему: "Спрашивается теперь: при каких условиях обязанность доказывания переходит на ответчика? Что должен доказать истец для того, чтобы освободиться от оnus probandi? Он должен доказать основания своего иска, т.е. те юридические факты, из которых вытекает его право иска (исковые факты, Klagthatsachen), доказать настолько, чтобы возникло предположение против ответчика, так что, если бы затем ни с чьей стороны не было представлено новых доказательств, нужно было бы решить дело в пользу истца. Мы уже видели, что исковые факты могут быть двоякого рода: они составляют активное или пассивное основание иска и могут быть положительными или отрицательными. Истец должен доказать их настолько, чтобы иск его представлялся основательным, чтобы его просительный пункт казался правильным" .
К активным основаниям иска К. Малышев относит положительные и отрицательные факты. Фактами положительными, например, являются: купля-продажа, заем, дарение, завещание, деликт и т.п. Или отрицательными - недействительность или порочность акта. Те и другие подлежат доказательству со стороны истца. Например, истец требует возвращения платежа, произведенного по акту ничтожному, он обязан и доказать эту безосновательность платежа, т.е. недействительность акта.
Содержание пассивного основания или повода к иску может состоять также или в положительном действии или состоянии, или же в упущении. Например, лицо владеет чужой вещью, товарищ употребляет деньги товарищества на свои личные дела, наниматель портит вещь - это действия положительные. Но, например, должник не платит долга, поставщик не поставляет припасов - в этих случаях поводом к иску служит упущение, действие отрицательное, или отсутствие положительного действия.
Если рассмотреть основания иска возвращения вещи из незаконного владения, как это было сделано К. Малышевым, то такими основаниями будут выступать: 1) факт приобретения истцом права собственности и 2) факт владения чужой вещью со стороны ответчика; из первого факта вовсе не следует другой и, наоборот, из второго не вытекает первый. Истец должен доказать оба факта.
Сущность суждения К. Малышева относительно бремени доказывания сводится к следующим моментам: "…каждый юридический факт есть нечто весьма сложное, в каждом есть множество условий и принадлежностей. Так, например, акт договора зависит от правоспособности и дееспособности контрагентов, от законности предмета, от соглашения сторон, от формы этого соглашения и т.д. По отношению к каждому из этих условий в нем могут быть недостатки, но иногда такие, которые в момент предъявления иска не видны, а могут открыться только после защиты, по указаниям ответчика; например, контрагент при заключении договора был несовершеннолетним, соглашение состоялось по ошибке и т.п. Суд не может предполагать такие недостатки, не имея в виду указания на них ни со стороны истца, ни со стороны ответчика. В каждом факте есть совокупность признаков, которые на первый взгляд, prima facie, делают его достоверным и возбуждают в нас убеждение в его существовании. Если истец доказал исковые факты в этой мере, то возникает предположение против ответчика впредь до дальнейшего развития состязания" .
Другими словами, ученый указывает, что знания у истца о факте в полной мере на начальной стадии процесса невозможно по ряду объективных жизненных причин и устанавливает их суд с помощью возражений противной стороны ответчика.
"Невозможно требовать от истца, чтобы он уже на первом шагу процесса и еще не имея в виду никаких возражений или спора со стороны ответчика, исчерпал все детали каждого искового факта, чтобы он сам возбудил всякого рода сомнения против этих фактов и вступил в подробный разбор и в опровержение этих сомнений. Он должен доказать эти факты лишь настолько, чтобы они, на первый взгляд, казались достоверными и возбуждали предположение против ответчика. Надобно заметить еще, что есть случаи, где истец в момент предъявления иска, вполне правильного, не может представить никаких доказательств, а ссылается, например, на документы, которые находятся в руках ответчика, или даже просто требует его к ответу и состязанию, надеясь уличить его в свою пользу. И такой иск должен быть принят судом и может оказаться совершенно основательным в результате процесса (68 г. Кас., 832)" .
Другой великий русский ученый начала ХХ века Е.В. Васьковский относился к бремени доказывания как к "необходимости для данной стороны установить обстоятельства, невыясненность которых может повлечь за собою невыгодные для нее последствия" .
Считая "бремя доказывания" - техническим термином, неравнозначным термину "обязанность доказывания", так как этой "обязанности не существует, и6о вообще у сторон нет процессуальных обязанностей: стороны вольны не совершать никаких процессуальных действий. Но так как сторона, желающая выиграть дело, должна доказать обстоятельства, на которых она основывает свои требования или возражения, то и говорят, что на ней лежит "бремя доказывания" этих обстоятельств" .
"От "бремени доказывания" (onus probandi), - пишет Е.В. Васьковский, - следует отличать "бремя утверждения" (onus probandi), заключающееся в необходимости для стороны, которая заявляет требование или возражение, сослаться на обстоятельства, подтверждающие их. Обыкновенно то и другое бремя совпадают: например, истец должен указать и вместе с тем доказать обстоятельства, подтверждающие исковое требование (ст.315, 330, 330(1), 366, 368). Но такое совпадение существует не всегда, так как некоторые из приводимых тяжущимися обстоятельств не нуждаются в доказывании, например, обстоятельства общеизвестные или признанные противной стороной" .
Данное разрешение бремени доказывания излишне, так как автор сам указывает о слиянии бремени утверждения и бремени доказывания.
Далее Е.В. Васьковский ставит под сомнение ясность принципа распределения обязанностей доказывания: "Наш устав выставляет общее положение: "истец должен доказать свой иск. Ответчик, возражающий против требований истца, обязан со своей стороны доказать свои возражения" (ст.366, 81). Это положение страдает неясностью, так как представляется в точности неизвестным, что следует разуметь под выражением "доказать иск" и в каком смысле употреблено имеющее несколько значений слово "возражение". Чтобы установить действительный смысл 366 ст., нужно исходить из сущности искового процесса и из понятий иска и возражения" .
Е.В. Васьковский пишет фактически о презумпции правильности ответчика, широко применяемой на сегодняшний день в смежном уголовном процессе: "Деятельность суда в исковом процессе состоит в проверке правомерности требования истца, заявленного по отношению к ответчику. Ответчик не обязан защищаться против нападения истца; он может отнестись к иску совершенно пассивно и уклониться от участия в деле. Так как подобный образ действий не приравнивается законом к признанию ответчиком правильности требований истца, то, значит, суд должен разрешить дело на основании тех данных, которые представит истец, и может удовлетворить иск только при том условии, если убедится из этих данных в правомерности его (ст. 722; 12 № 45). Отсюда следует первое и основное правило относительно бремени доказывания: истец должен доказать свои исковые требования" .
Однако, отказываясь от активной защиты в процессе, ответчик создает все предпосылки для решения спора судом в пользу истца. Так как определенные доводы истцом уже выдвинуты в иске, и суд будет исходить из закона и из них, шанс ответчика при такой позиции на победу в судебном споре невелик, хотя закон такую позицию ответчика не толкует в пользу истца.
"Бремя доказывания лежит, прежде всего, на том, кто обратился к судебной помощи (semper necesitas probandi incumbit illi, qui agit). Если же истец не докажет основательности своего требования, то в иске должно быть отказано (actore non probante reus absolvitur)" .
Таким образом, при обращении в суд с иском перед истцом не стоит вопрос о необходимости доказывания, такая позиция вытекает из его законной обязанности, у ответчика, напротив, есть право выбора наилучшего способа защиты, либо возражая, либо просто воздерживаясь. Ряд принципов доказывания высказан и обоснован в работе Е.В. Васьковского, он пишет: "…чтобы доказать иск, нужно удостоверить истинность его основания, т.е. установить наличность того фактического состава, той совокупности правопроизводящих фактов, откуда истец выводит свое требование (07 № 94). Но этого мало. Чтобы суд вошел в рассмотрение иска по существу, необходима наличность абсолютных предположений процесса" .
Повод к предъявлению иска Е.В. Васьковский называет пассивным основанием. "Доказав возникновение своего права, истец не обязан доказывать, что оно не прекратилось и продолжает существовать; также он не обязан доказывать отсутствия обстоятельств, которые могли воспрепятствовать возникновению его права. "Истец должен доказать только правопроизводящие факты, но не правопрекращающие и правопрепятствующие, за исключением тех случаев, когда те и другие входят в состав основания иска".
Е.В. Васьковский считал, что отказ от защиты ответчика не ставит его в худшее положение: "Ответчик может защищаться против иска различными способами. Прежде всего, он в праве просто отрицать правильность заявлений и утверждений истца. Так как он волен совершенно уклониться от участия в процессе, нисколько не облегчая этим бремени доказывания истца, то и простое отрицание им исковых требований не может ставить его в худшее положение. Ответчик не должен доказывать своего отрицания (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat; negantis nulla probatio est)" .
Далее Е.В. Васьковский рассматривает и другие способы защиты ответчиком своих прав: "Такое же значение, как простое отрицание ответчика, имеет отрицание с утверждением противоположного факта (per positionem alterius). Ответчик волен ограничиться простым отрицанием или даже совершенно промолчать, а потому он не должен доказывать ни своего отрицания, ни истинности противоположного отрицаемому факта.
Напротив, отводы и возражения в тесном смысле слова ответчик должен доказывать. В этих случаях он выставляет в свою защиту против иска такие обстоятельства, которые способны парализовать исковое требование, но которых суд без заявления ответчика не принял бы в расчет при разрешении дела, так как они не входят в основание иска. Поэтому указать на них и удостоверить их существование должен ответчик (91 № 62).
Против отводов и возражений ответчика истец, в свою очередь, может защищаться трояким образом: либо просто отрицать действительность приведенных ответчиком обстоятельств, либо еще дополнить отрицание указанием на противоположные факты, либо выдвинуть контрвозражение, парализующее возражение истца (например, против возражения о погашении обязательства давностью заявить, что течение давности было приостановлено или прервано). В первых двух случаях истец не должен ничего доказывать, в третьем случае на нем лежит бремя доказывания фактов, обосновывающих его контрвозражение.
Против контрвозражения истца ответчик вправе выставить новое возражение или ограничиться отрицанием. И здесь опять-таки простое отрицание не подлежит доказыванию, а возражение подлежит".
"Сторона, заявляющая подобное требование, должна доказать наличность фактов, на которых оно основывается, а противник - наличность обстоятельств, из которых он выводит свои возражения".
Из вышеизложенных фактов Е.В. Васьковский выводит изначальное положение бремени доказывания: "…каждая из сторон должна доказать те юридические обычаи, необнародованные нормы и фактические обстоятельства". Из действующего в судебном положении: "…каждая сторона вправе ссылаться на доказательства, представленные противником, и использовать их в своем интересе" . Е.В. Васьковский формирует принцип общности доказательств: "Доказательство, представленное в суд одной стороной, становится общим для обеих и не может быть взято обратно без согласия противника (testes et documenta per productionem fiunt communia)", обосновывая его следующим: "Этот принцип основывается на соображении процессуальной экономии. Дело в том, что если бы сторона, представившая доказательство (например, документ), затем взяла его назад (на что она имеет право в силу принципа диспозитивности), то противник мог бы со своей стороны представить то же самое доказательство или потребовать, чтобы другая сторона представила его (ст.542), а это повело бы только к замедлению производства и обременению суда напрасной работой по истребованию доказательства от другой стороны, на которых она основывает свои исковые требования, отводы или возражения" .
Вопрос о том, кто должен что-либо доказывать (т.е. на ком лежит так называемое бремя доказывания), является в гражданском процессе весьма существенным, считает М.А. Гурвич. Об обязанности что-либо совершить или воздержаться от какого-либо действия говорят, когда исполнение этой обязанности можно потребовать, а при неисполнении принудить к нему. В понятиях "бремя" и "должен" в применении к доказыванию речь идет о необходимости для стороны, на которой лежит бремя доказывания, доказать соответствующие факты; иначе на нее будут возложены невыгодные последствия того, что данное обстоятельство не будет ею доказано. Для истца эти последствия выразятся в признании необоснованными его требований; для ответчика - его возражений .
М.А. Гурвич указывает общее правило процессуального распределения бремени доказывания, но оно не раскрывает "основания" содержания требования и возражения, которое должно доказываться сторонами . Ответ на этот вопрос приходится искать в материальном праве, определяющем пределы ответственности, например, должника.
Профессор М.К. Треушников так комментирует ст. 50 ГПК, определяющую обязанности по доказыванию:
"Часть 1 ст. 50 ГПК РСФСР закрепляет общее правило распределения обязанностей по доказыванию между его субъектами. Истец обязан доказать факты основания своего иска, ответчик - факты, на которые он ссылается как на основания возражений против иска" .
О других участниках процесса и бремени доказывания М.К. Треушников высказывает такое мнение: "Равнозначная обязанность по доказыванию оснований своего заявления лежит на третьих лицах, на заявителе в делах особого производства, заинтересованных лицах, а также и на жалобщике, обратившемся в суд по делам, вытекающим из административно-правовых отношений".
Обязанность по доказыванию оснований своих требований лежит на прокуроре, предъявившем иск в интересах других лиц (ст. 41 ГПК РСФСР), и на органах государственного управления, профсоюзах, предприятиях, учреждениях, организациях и отдельных гражданах, защищающих права других лиц (ст. 42 ГПК РСФСР).
Фактически распределение обязанностей по доказыванию получило существенное развитие во времена эпохи Петра I и постпетровский период. Как представляется, именно в это время и стала проявляться основная роль сторон в доказывании своих интересов.
"Осуществляя принцип состязательности, суд только решал спорный вопрос, сбор же и представление доказательств были заботой исключительно самих сторон. Суд не имел права оказывать какую бы то ни было помощь той или иной стороне", - пишет А.М. Давидович о судебных реформах 1864 г., которые вплотную коснулись гражданского процесса .
С 1995 г. суд определяет доказательства и какая из сторон что будет доказывать, сам же суд ничего не доказывает. До 1995 г. суд был включен в субъекты доказывания.
На протяжении времени, как мы видим из рассмотренного выше периода и как мы ранее отмечали, законодатель то включал суд в субъекты доказывания, то исключал из них, определяя ему полностью роль стороннего наблюдателя в споре и лица, которое этот спор разрешает по существу из предложенных ему доказательств.
Считаем необходимым более подробно рассмотреть вопрос об обязанностях доказывания в гражданском судопроизводстве, с учётом различных научных точек зрения, где этот вопрос вызывает наибольшие сложности.
"Onus probandi должно быть возлагаемо прежде всего на тяжущихся, кто является иницiаторомъ въ судебномъ спорrь; слЪд., прежде всего на истца, а затЪмъ когда его доказательствами будутъ представлены данные, могущiя разрушить status quo отвЪтчика, то обязанность доказывать начинается тогда для отвЪтчика; когда онъ своими доказательствами представитъ данныя, могущiя разрушить заявленiя истца, наступаетъ очередь опять истца, а затЪмъ вторично отвЪтчика. 2) такое первенство и послЪдовательное чередованiе тяжущихся въ исполненiи ими обязанности доказывать основывается на томъ общемъ началЪ, что status quo правоотношенiя, сдЪлавшагося спорнымъ, даетъ тяжущемуся, на сторонЪ котораго оно находится, commodum possessoris. Это status quo заключается, главнымъ образомъ, въ фактической сторонЪ правоотношенiя" .
Т.М. Яблочков считает: "Изъ правила ст. 366 Уст. Гр. Суд. слЪдуетъ, что если отвrьтчикъ не вступитъ въ дrьло, то истецъ долженъ все доказать суду: какъ свое право, такъ и его размrьръ (ст. 722). Если отвЪтчикъ вступитъ въ дЪло, задача истца облегчается, ибо онъ не обязанъ доказывать то, что не оспаривается отвЪтчикомъ. Въ самомъ дЪлЪ, согласно ст. 314 Уст. Гр. Суд., отвЪтчикъ долженъ положительно выразить въ отвЪтЪ: признаетъ ли онъ или отвергаетъ требованiя истца и тЪ обстоятельства, на коихъ сiи требованiя основаны. Поэтому, если отвЪтчикъ одни утвержденiя истца опровергаетъ, а другiя обходитъ молчанiемъ, то судъ можетъ такое уклоненiе отвЪтчика отъ возложенной на него закономъ обязанности счесть за отсутствiе съ его стороны спора противъ приводимыхъ истцомъ обстоятельств, т.е. за признанiе этихъ обстоятельствъ" .
По мнению К.П. Змирлова, "Истецъ долженъ доказать всЪ тЪ факты, на которыхъ зиждется пассивное и активное основанiе его иска; отъ этой обязанности онъ не освобождается и вслЪдствiе молчанiя отвЪтчика и недачи имъ объясненiй по дЪлу; только явное признанiе того или другого факта отвЪтчикомъ снимаетъ съ истца обязанность доказывать наличность этого факта" .
"Истецъ прежде всего долженъ доказать свое право, а отвrьтчикъ, оспаривающiй это право, долженъ доказать: или что его вовсе нrьтъ и не стало существовать. Если отвЪтчикъ успЪеть доказать это, то предполагается, что истецъ не имЪетъ того права, которое отыскиваетъ, пока представленiемъ новыхъ доказательствъ онъ не убЪдитъ судъ въ томъ, что несмотря на представленныя отвЪтчикомъ данныя, право его продолжаетъ существовать, послЪ чего опять является предположенiе, что право истца существуетъ, пока новыми данными со стороны отвЪтчика не будетъ разрушено и это предположенiе" .
Вопросам обязанности доказывания уделял внимание в ряде работ приват-доцент Б.В. Попов: "Если бы понятiя "иска" и "возраженiя" въ примЪненiи къ обязанностямъ доказыванiя являлись точно опредЪленными величинами, то ст. 366 могла бы служить руководящей нитью,- но это условiе, къ сожалЪнiю, отсутствуетъ. Не все то, что говоритъ на судЪ истецъ, и не все, о чемъ пишетъ онъ въ своемъ прошенiи, обязанъ доказать этотъ тяжущiся. Но если такъ, тогда смыслъ 366 ст. сводится на нЪтъ. Утверждать каждый долженъ на судЪ все, что было - это требуетъ bona fides. А доказывать придется лишь то, чего требуетъ onus probandi.
Та изъ сторонъ призвана доказывать сомнительный для правосудiя фактъ, для которой легче представить соотвrьствующiя доказательства. Когда бываетъ, что вопросъ для текущаго момента не разрЪшимъ въ предЪлахъ поставленной проблемы, то слЪдуеть обратиться къ прошлому и взглянуть, не было ли возможности какой-либо изъ сторонъ запастись доказательствами своевременно; и за отсутствiе заботливости къ интересамъ личнымъ и интересамъ правосудiя судъ караетъ нерачительнаго гражданина, истолковавъ сомнительный фактъ противъ него. Не онъ ли въ самомъ дЪлЪ виноватъ въ безсилiи правосудiя найти правду? Въ его рукахъ была бы возможность раскрыть истину теперь, если бы онъ внимательно относился къ своимъ дЪламъ тогда. Наконецъ, если ни одной изъ сторонъ нельзя поставить въ вину отсутствiе доказательствъ и если нЪтъ указанiй въ законЪ или судебной практикЪ на то, какое положенiе вещей слЪдуетъ считать болЪе вЪроятнымъ, тогда проигрываетъ дЪло истецъ. Судъ лишь тогда возьметъ на себя рискъ вынести тотъ приговоръ относительно юридическихъ отношенiй, котораго добивается истецъ, если ему правота возможнаго декрета будетъ доказана. Безъ достаточныхъ основанiй юстицiя не вмrьшивается со своими мrьропрiиятiями въ status quo сложившагося частно-правового уклада" .
Профессор В.М. Гордон, рецензируя книгу Б.В. Попова, указывал следующее: "Задача распредЪленiя доказательствъ будетъ выполнена, если будетъ выполнена справедливо, хотя это и тяжело для сторонъ. Если возлагать доказательство на того, кому удобнЪе было добыть его, то это быть можетъ и очень гуманно, но развъ возможно принуждать ту или другую изъ враждующихъ сторонъ къ проявленiю гуманности въ отношенiи къ противнику?"
Рассмотрим пример Б.В. Попова: "А. заявляетъ, что сдЪлка недЪйствительна, ибо его противникъ Б. недЪеспособенъ. Можно ли требовать, чтобы этотъ противникъ взялъ на себя бремя доказыванiя только потому, что ему легче будетъ доставить необходимыя данныя по этому вопросу? Возлагать на такого противника onus probandi и, засимъ, за непредставленiе доказательствъ постановлять рЪшенiе противъ него - было бы столь-же справедливо, какъ если бы въ уголовномъ процессЪ стали налагать бремя доказыванiя на правонарушителя и выносить ему обвинительный приговоръ за непредставленiе имЪющихся у него, несомнЪнно, доказательствъ. Альтруистическiй принципъ "доказываетъ тотъ, кому легче доказывать" - столь же мало согласуется съ сущностью гражданской юстицiи, какъ и уголовной. Доказыванiе и тяжелыя послrьдствiя непредставленiя доказательствъ и въ гражданскомъ процессь ложатся именно на того, кто долженъ доказывать". "Не все, что утверждаетъ тяжущiйся, приходится ему доказыватъ, но лишь то, что осталось для суда сомнительнымъ; слЪдовательно, бремя доказыванiя и бремя утвержденiя суть понятiя не совпадающiя: послЪднее шире перваго. Поэтому чрезвычайно важно отграничить то, что приходится сторонъ доказывать, отъ того, что она утверждаетъ" .
"Правила относительно распредЪленiя обязанности доказыванiя между сторонами указаны въ 366 ст. У. Гр. С. Въ ней говорится, "истецъ долженъ доказать свой искъ. ОтвЪтчикъ, возражающiй протнвъ требованiй истца, обязанъ, съ своей стороны, доказать свои возраженiя".
Обязанность доказыванiя лежитъ прежде всего на истце. Это следует изъ той роли (наступательной), которая принадлежитъ ему въ процессе. Так, пока истецъ не доказалъ своихъ утвержденiй, отвЪтчику нечего доказывать. Обязанность доказыванiя переходитъ на него лишь послЪ того, какъ истецъ докажетъ свои утвержденiя, такъ какъ отвЪтчику придется высказывать возражения, которые и должны быть доказаны им".
Сторона, представляя в суд доказательства, использует свое право на доказывание и одновременно исполняет вышеуказанную обязанность.
М.А. Гурвич, С.В. Курылёв, рассматривая тему распределения обязанностей по доказыванию, считали, что доказывание - это обязанность . Профессор М.А. Гурвич в 50-е годы писал о доказывании как о фактической необходимости .
Однако в литературе встречаются и прямо противоположные мнения. С.Н. Абрамов считал, что "бремя доказывания" нельзя рассматривать в качестве юридической обязанности .
В западных системах права "бремя доказывания" разделяют на две части: на "бремя утверждения" и "бремя" - "тяжесть представления доказательств", под бременем утверждения понимается право стороны ссылаться на юридически значимые факты, установление которых необходимо для защиты интересов стороны. Об этом писал Л.П. Смышляев .
Суд должен разрешать спор о праве между сторонами, защищая нарушенные права в соответствии с действующим законодательством, на основе представленных в суд сторонами доказательств без всякого направления дела и изыскания доказательств.
Также в случаях невозможности получения доказательств суд должен способствовать их получению посредством аппарата суда, без предварительной оценки получаемого доказательства, только в этом случае он в последующем способен будет беспристрастно и непредвзято оценить и вынести законное и обоснованное решение по делу.
Такую свободу прав стороны М.К. Треушников называет в "буржуазном" праве "свободной игрой спорящих сторон" .
В советском гражданском процессе правильная окончательная правовая квалификация требований, окончательное определение круга фактов с точки зрения закона, а не только утверждений стороны, производится судом .
Представляет интерес позиция Курылёва С.В., который предложил действующее общее правило заменить новым, которое бы учитывало допроцессуальный интерес субъектов материального правоотношения .
Общее правило, указанное в ст. 50 ГПК не применяется, когда обязанность по доказыванию по закону возлагается на определенную сторону либо когда при отсутствии прямых указаний в законе обязанность по доказыванию возлагается на ту сторону, которая могла и должна обеспечить себя доказательствами в соответствии со своими интересами . Это видение бремени доказывания получает существенное развитие в современном судопроизводстве (см., например, АПК РФ).
Вопрос бремени доказывания продолжает оставаться одним из наиболее дискуссионных в современном процессуальном праве, а значит, и в теории права, и требует более глубоких общетеоретических и отраслевых научных разработок.
Мы переходим к рассмотрению доказательств, без наличия которых доказывание субъекта принимает форму абсурда. Ранее вопрос "доказательств" рассматривался в аспекте предлагаемого нового термина "доказательственной основы", теперь речь пойдёт о самих доказательствах.
§8.Общетеоретический подход к процессуальным доказательствам. Обстоятельства, не подлежащие доказыванию. Классификации доказательств
Доказательства являются ядром доказывания любого субъекта, из них формируется доказательственная основа, предопределяющая всю правовую позицию субъекта доказывания. Они составляют "корневую систему" аргументации субъекта.
Доказательства - это носители информационных следов об искомых фактах.680
Отношение к понятию "доказательство" в науке неоднозначное, однако, как отмечает Т.В. Сахнова, правовая регламентация судебного доказательства не должна ставить искусственных ограничений при интенсивном информационно-технологическом развитии.681
В.П. Малахов, рассматривая законы логики и юридическое мышление, отмечает: "… строгие доказательства возможны лишь в математике или в областях, пользующихся математическими средствами (информатика, управление, техника) … Фактически речь может идти только об обосновании утверждений. Таким образом, доказательства в юридическом мышлении являются лишь допущениями. Но критерии доказанности, тем не менее, сохраняют свою силу в полном объёме".682
Необходимо указать на несоответствие доказательства в обыденном понимании и доказательства юридического, которое не учитывается в юриспруденции в должной мере. С.И. Ожегов указывает на следующих два значения толкования доказательства: "1) довод или факт, подтверждающий, доказывающий что-н. Вещественное доказательство (предмет, представляемый суду в качестве свидетельства совершённого преступления); 2) система умозаключений, путем которых выводится новое положение…"683
Если второе значение трансформируется в логический аспект доказывания субъекта, то в первом его значении законодатель использовал часть формулировки и уточнил понимание доказательства как факта - сведения о факте, с присущей юриспруденции точностью формулировок: "Обстоятельства, имеющие значение для дела, познаются не с помощью фактов реальной действительности, а с помощью сведений о них. Поэтому и доказательствами в уголовном процессе не могут быть факты, ими является информация или сведения о фактах. Факты не могут быть доказательствами по тем соображениям, что существуют объективно, независимо от воли человека, они не могут быть оценены с точки зрения их доброкачественности и достоверности. Доказательства же подлежат тщательной проверке и оценке".684
Причём понимание доводов субъектов доказывания в юридических науках как бы подразумевается, что приводит к существенным упущениям в понимании "юридического доказывания" в целом. Так, процессуальные науки избирательно признают доводы сторон в форме доказательств: объяснения сторон в гражданском процессе, показания подозреваемого (обвиняемого, подсудимого) в уголовном процессе и т.д. Прения сторон - не признаются доказательствами, как таковыми, российским законодателем. Их доказательственное значение вообще не определено.
С точки зрения А.Г. Коваленко, понятие "доказательство" можно рассматривать в нескольких аспектах, вне зависимости от процессуального содержания, как:
· сам процесс доказывания;
· логический аргумент;
· фактический аргумент;
· вывод (как результат процесса).685
Законодатель указывал на доказательства в ст. 69 УПК РСФСР "Доказательства": "(Ч.1) Доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. (Ч.2) Эти данные устанавливаются: показаниями свидетеля, показаниями потерпевшего, показаниями подозреваемого, показаниями обвиняемого, заключением эксперта, актами ревизий и документальных проверок, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий и иными документами (часть в редакции, введенной в действие с 18 декабря 1995 года Федеральным законом от 17 декабря 1995 года N 200-ФЗ). (3) Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в статье 68 настоящего Кодекса (в ред. Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 8 августа 1983 года и Закона Российской Федерации от 16 июля 1993 года)", в уголовном процессе.
Новый УПК РФ в ст. 74 определяет доказательства так: "(Ч.1)Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основании которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определённом настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. (Ч.2) В качестве доказательств допускаются: 1). Показания подозреваемого, обвиняемого; 2). Показания потерпевшего, свидетеля; 3). Заключение и показания эксперта; 4). Вещественные доказательства; 5). Протоколы следственных и судебных действий; 6). Иные документы".686
Таким образом, в ХХI веке законодатель стал относиться к доказательствам в уголовном процессе, как к "любым сведениям", отказавшись от формулировки "фактические данные".
Вместе с тем, в ст. 231 Кодекса об административных правонарушениях содержится формулировка: "Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке органы (должностные лица) устанавливают наличие или отсутствие административного правонарушения, виновность данного лица в его совершении и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Эти данные устанавливаются следующими средствами: протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, привлекаемого к административной ответственности, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключением эксперта, показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами, протоколом об изъятии вещей и документов, а также иными документами".687 Текст ст. 26.2 "Доказательства" нового Кодекса РФ "Об административных правонарушениях" изложен в той же правовой традиции:
"1. Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
2. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественных доказательств.
3. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона".688
В гражданском процессе законодателем использована формулировка в ст. 49 ГПК РСФСР "Доказательства":
"(Ч.1)Доказательствами по гражданскому делу являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. (Ч.2) Эти данные устанавливаются следующими средствами: объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей, письменными доказательствами, вещественными доказательствами и заключениями экспертов. (Ч.3) Доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда".
Проект ГПК РФ определяет доказательства как "полученные в предусмотренном законом порядке сведения, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела", а традиционная в гражданском правосудии формулировка части второй скорректирована: установление становится получением, и добавляются в перечень звуко- и видеозаписи.689
В ч. 1 ст. 55 ГПК указано "доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведений о фактах, на основе которых суд устанавливает, наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела".
В ч. 2 ст. 55 ГПК РФ законодатель добавил к традиционным средствам доказывания аудио- и видеозаписи. Аналогична формулировка доказательств, изложенная законодателем в АПК РФ.690
Речь о внесении дополнений в перечень средств доказывания велась уже во второй половине ХХ века, что было обусловлено развитием научно-технического прогресса.691 Статус компьютерной информации продолжает оставаться окончательно не определённым. Вместе с тем современная юриспруденция, основываясь на разработках другой науки - информатики, ввела в правовой обиход ряд "компьютерных понятий", таких как электронная цифровая подпись, сертификат средств электронной цифровой подписи, корпоративная информационная система и т.п.692 Использовано законодателем и понятие "электронные документы".693 В процессуальное право такие "компьютерные" категории законодателем пока не введены. Несомненно, данные компьютерной информации являются видом информации, способной передать мысль познающему субъекту и правоприменителю об искомом факте.
Рассматривая термин "доказательство" в арбитражном процессе, учёные А.А. Власов, Б.Д. Завидов, О.Б. Гусев отмечают, что понятие "сведения" шире, чем понятие "фактические данные"694, что представляется верным.
Законодатель использует понятие "процессуального доказательства" в отраслевом его значении.
Авторы компьютерно-консультационной правовой системы "Кодекс" указывают: "ДОКАЗАТЕЛЬСТВА (судебные) - в уголовном, гражданском, арбитражном процессе - любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние (по уголовному делу), либо наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон (по гражданским и арбитражным делам), и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. В уголовном процессе эти данные устанавливаются: показаниями свидетеля, показаниями потерпевшего, показаниями подозреваемого, показаниями обвиняемого, заключением эксперта, актами ревизий и документальных проверок, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий и иными документами; в гражданском и арбитражном процессе - объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей, письменными доказательствами, вещественными доказательствами и заключениями экспертов. При этом Д., полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, решения суда, а также использоваться для доказывания обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с законом. В уголовном процессе сбор Д. осуществляется дознавателем, следователем, прокурором, судом. Д. могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями и любыми гражданами и организациями. В гражданском и арбитражном процессе Д. представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Суд может предложить им представить дополнительные Д. В случае, когда представление дополнительных доказательств для сторон и других лиц, участвующих в деле, затруднительно, суд по их ходатайству оказывает им содействие в собирании Д. Закон предъявляет к Д. требования относимости и допустимости. Суд принимает только те из представляемых Д., которые имеют значение для дела (относимость Д.). Требование допустимости Д. состоит в том, что обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания. Суд оценивает Д. по внутреннему убеждению, основанному на беспристрастном, всестороннем и полном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их совокупности. Никакие Д. не имеют для суда заранее установленной силы (см. также Обеспечение доказательств, Письменные доказательства)".
В юридическом словаре указано: "ДОКАЗАТЕЛЬСТВА (судебные): 1). Доказательственные факты, т.е. факты, устанавливающие или опровергающие те обстоятельства, которые должны быть исследованы в деле; 2). Средства доказывания, т.е. те источники, из которых следственные органы и суд получают сведения о доказательственных фактах".695
Юридический энциклопедический словарь указывает следующее толкование доказательств: "ДОКАЗАТЕЛЬСТВА судебные в уголовном и гражданском процессе - фактические данные (сведения) об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения уголовного или гражданского дела, полученные и закреплённые в материалах дела в установленном законом порядке".696
А.П. Рыжаков приводит точки зрения процессуалистов о понятии доказательства: "П.А. Лупинская - фактические данные; М.С. Строгович - источники фактических данных и доказательственные факты; Б.Т. Безлепкин - сведения о фактах и доказательственный факт; большинство учёных - единство фактических данных и процессуального источника".697
Л.Е. Владимиров: "Уголовным доказательством называется всякий факт, имеющий назначением вызвать в судье убеждение в существовании или не существовании какого - либо обстоятельства, составляющего предмет судебного исследования".698
Д.Н. Бахрах, рассматривая правовые основы административного производства, отмечает, что "доказательствами являются фактические данные, информация, на основе которой устанавливаются обстоятельства дела…".699
Приведём взгляд на доказательства теоретика, профессора И.В. Леушина, который считает, что "фактические обстоятельства, как правило, относятся к прошлому, и поэтому правоприменитель не может наблюдать их непосредственно. Они подтверждаются доказательствами - материальными и нематериальными следами прошлого, зафиксированными в документах (показаниях свидетелей, заключениях экспертов, протоколах осмотра места происшествия и т.д.). Эти документы составляют основное содержание материалов юридического дела и отражают юридически значимую фактическую ситуацию".700
Проблемами, связанными с доказательствами и доказыванием, в России ученые занимаются на протяжении многих лет.
В российской процессуальной науке даны различные понятия доказательств, основанные на неоднозначных взглядах учёных по данному вопросу.
Так, профессор С.В. Пахман подразумевал под понятием "доказательство" разнообразные средства убеждения судьи, которые служат подтверждением истинности или справедливости заявлений тяжущихся лиц .
Подобное определение понятия доказательства было дано значительно позднее В.А. Краснокутским. Он, практически, в такое понятие добавил стороны .
К. Малышев разграничивал понятие "доказательства" в логическом и техническом смысле:
"Доказательством в обширном смысле (довод) называется всё, что убеждает наш ум в истинности или ложности какого-нибудь факта или положения. Такое понятие дано логическому смыслу доказательства, т.е. оно относится в область логики.
В техническом смысле нашей науки судебными доказательствами называются законные основания для убеждения суда в существовании или не существовании спорных юридических фактов" .
Далее он раскрывает значение доказательств, полагая, что каждое юридическое отношение возникает из фактов, изменяется и прекращается посредством других фактов. Поэтому и спор сторон, и деятельность суда в процессе сосредотачиваются обыкновенно на двух, существенно различных вопросах - на юридической оценке фактов и отношений и на вопросе о существовании или не существовании фактов. Когда существование факта удостоверено, то применение закона к нему обыкновенно нетрудно. При настоящих условиях, - писал К. Малышев, - положительно можно сказать, что большая часть труда и времени судей уходит на исследование фактической стороны судебных дел, на решение вопросов об истинности или ложности фактов. И без сомнения правильное решение этих вопросов столько же существенно для правосудия, как и надлежащая юридическая оценка фактов.
Спорные факты в процессе удостоверяются доказательствами, поэтому на них сосредотачивается борьба сторон. Кто не доказал спорного факта, тот может потерять процесс, если на этом факте основывается его иск, опирается его защита. В области права и процесса доказательства имеют свой предмет, особенности которого отражаются на всей их системе. Для судьи недостаточно знать только общие правила логики о доказательствах. Он должен быть знаком и с юридической теорией, т.е. с совокупностью правил об этом предмете, вытекающих из системы права и процесса. В этой теории определяется предмет и средства судебных доказательств, отношение к ним тяжущихся сторон и суда и сам порядок судопроизводства о доказательствах. По существу, в 1876 году К. Малышев дал четкое разграничение логического и юридического доказательства и определил предмет доказывания как спорные юридические факты.
По мнению Т.М. Яблочкова, "доказательства - средства, коими стороны убеждают судей в правильности своих убеждений…" .
Большим плюсом является утверждение автора о том, что процессуальная роль доказательств состоит в убеждении суда.
Правильность в утверждении сторон, по-видимому, означает реальность, действительность фактов, которыми подкреплена позиция стороны, и законность её утверждений, ничего другого понятие в "правильность" вложить невозможно.
А.Х. Гольмстен считает, что факт, заявленный стороной, воспроизводится с помощью внешних средств, предоставляемых сторонами. Доказательствами он называет те данные, которые сторона предоставляет суду с целью убедить его в истинности факта . Учёным введено понятие "данные", разграничены факты и средства доказывания.
Ю.С. Гамбаров определял понятие "доказательства" так: в широком смысле доказательство - утверждение истины, т.е. соответствие между утверждением и действительностью (это понятие доказательства в общем смысле имеет место во всех научных дисциплинах и в теории логики).
В узко юридическом смысле доказательствами называют только то, что служит для убеждения судьи в истинности утвержденний сторон на суде. В данном определении "то, что служит" - это фактические данные. При такой постановке вопроса помимо процессуально предусмотренных доказательств, позволительно включить все фактические данные без ограничения относимости и допустимости.
Д. Азаревич считал доказательствами те средства, через которые разум доходит до открытия истины. Понятие дано в логическом смысле, в юридическом - доказательства в процессе - это те средства, которые способны убедить судью в правоте утверждений данных спорных фактов .
Все приведенные выше понятия анализировались, изменялись другими учеными, и именно в результате этих научных разработок сложилось современное понятие доказательства. Наука находится в постоянном развитии, и вместе с ней совершенствуются и основные теоретические понятия.
В самом слове "доказательство" лежит мысль о том, что одно лицо, убежденное в истинности юридического факта, значимого для разрешения правового спора - события и (или) действия, предлагает другому известные данные (информацию) с целью вызвать в нем то же убеждение.
В процессуальном правоотношении, субъектами которого являются суд и стороны, стороны предлагают известные данные суду. Они, убежденные в истинности факта, стараются вызвать в нем то же убеждение. Доказательством и называются те данные, которые сторона предоставляет суду с целью убедить его в истинности факта. Различие между констатированием путем волеизъявления стороны и констатированием путем доказательств заключается в том, что в последнем случае, в отличие от первого, факт, заявленный стороной, воспроизводится с помощью внешних средств, предоставляемых сторонами. Сами стороны лишь указывают на эти средства - суд на основании этих средств составляет себе представление о данном факте .
В определении профессора Е.В. Васьковского, помимо процессуального, присутствует общечеловеческий момент. Учёный отмечал: "Суд не вправе верить сторонам на слово. Он не может удовлетворить исковое требование на том только основании, что считает истца честным человеком, не способным предъявить не правовое требование, и точно также не может отказать в иске, исходя из того, что возражения ответчика заслуживают ввиду его нравственных качеств полного доверия. Суд принимает в соображение заявления и утверждения сторон лишь в той мере, в какой установлена их истинность.
Деятельность тяжущихся, имеющая целью убедить суд в истинности их утверждений и заявлений, называется доказыванием (probatio, Beweisfuhrung), а те средства, с помощью которых производится доказывание, носят название доказательств (instrumenta, Beweismittel, preuves).
Подобный взгляд на понятие доказательства разделял и другой выдающийся ученый-профессор М.А. Гурвич, который неразрывно раскрывает данное понятие и понятие доказывания. В 1950 г. XX века он в лекциях указывает на неверное смешивание понятий доказательства и доказывания, проводя грань между ними:
"Под доказыванием подразумевается деятельность, имеющая целью убедить суд в истинности рассматриваемых им фактов; под "доказательствами" - те средства, которые служат этому утверждению. Доказывание совершается путем приведения доказательств". Тем самым автор определил основную роль доказательств в доказывании .
Вот, что пишет о понятии судебного доказательства профессор Ю.К. Осипов: "Фактические данные, выступающие в качестве доказательств, - это сведения о фактах, интересующих суд. Носителями их, или, иначе, источниками доказательств, являются люди, которые наблюдали интересующие суд факты, и поэтому располагают сведениями о них, и вещи, сохранившие на себе следы определенного воздействия, или сами являющиеся следами интересующих суд событий" .
В научной литературе существуют и другие точки зрения ученых о понятии "доказательства".
Профессор М.К. Треушников полностью согласен с законодательной трактовкой "доказательств", свою точку зрения он изложил в монографии "Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе" и в "Учебнике гражданского процесса" .
В этих работах М.К. Треушников критикует понятие доказательства, которое дал С.В. Курылёв в работе "Основы теории доказывания в советском правосудии" .
С.В. Курылёв считал, что судебным доказательством является факт, полученный из предусмотренных законом источников, находящийся с искомым в судебном процессе фактом в определенной связи, благодаря которой он может служить средством установления объективной истинности искомого факта.
Таким образом, С.В. Курылёв полагал, что сущность доказательства состоит во взаимосвязи известного факта и факта неизвестного, искомого.
М.К. Треушников в монографии считает, что С.В. Курылев правильно раскрыл сущность доказательств, исходя из закона материалистической диалектики, взаимосвязи и взаимообусловленности явлений, однако, его определение страдает односторонностью и неполнотой, ввиду того, что факты без процессуальных средств доказывания не могут быть вовлечены в процесс.
Взгляды ученых на доказательства только как на факты вызывают возражение, так как они ведут к отрыву содержания доказательств от их процессуальной формы, без которой судебное доказательство не может быть вовлечено в процесс. В монографии М.К. Треушников соглашается с М.Х. Хутызом , что ни сведения о фактах отдельно от средств доказывания, ни последние отдельно от сведений о фактах не могут быть доказательствами.
Некоторые ученые считают, что доказательства, как явления, обладают двойственной природой. Сторонником таких взглядов на доказательства является Д.М Чечот.
Судебные доказательства, - пишет Д.М. Чечот, - как факт объективной действительности (фактические данные, так и средства установления этих данных) - источники сведений о фактах .
Как представляется, в таком понимании доказательства есть рациональное зерно. Понятие "доказательство", а значит, и содержащаяся в данном доказательстве информация подвержены влиянию теории относительности. Доказательственная информация существует относительно места и времени её познания. Так как доказательства, в большинстве случаев, хранят информацию относительно фактов прошлого, то в отношении времени и места изучения доказательства доказательственная информация, в нём содержащаяся, может представляться познающему точной, а относительно реального, искомого юридического факта, "унёсенного" течением времени в прошлое - допускать ряд искажений. Задача познающего юриста-исследователя состоит в сведении до минимума такого искажающего воздействия, так как исключить полностью влияние времени невозможно.
Критикуя точку зрения Д.М. Чечот, М.К. Треушников считает, что правовая природа судебных доказательств состоит из трех признаков: содержания - информации об искомых фактах, с учетом относимости; процессуальной формы - средств доказывания и определенного законом процессуального порядка. И при устранении одного из этих признаков, всё доказательство ликвидируется. В судебном доказательстве взаимосвязаны содержание и процессуальная форма, взаимосвязаны фактические данные и средства доказывания.
По мнению профессора А.К. Сергун, судебные доказательства - это предусмотренные и регламентированные законом процессуальные средства доказывания (объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, заключения экспертов, письменные и вещественные доказательства). Доказательствами называют также полученные из них фактические данные, на основе которых суд устанавливает обстоятельства дела.
Профессор А.К. Сергун считает, что двойственность заложена в самом нормативном акте: "Такая двойственность обнаруживается уже в ст.49 ГПК, посвященной понятию судебных доказательств". В своей первой части она определяет доказательства как фактические данные, полученные в определенном законом порядке, но во второй части статьи доказательствами прямо называются уже не фактические данные, а процессуальные средства в целом - письменные и вещественные доказательства, заключение экспертов и т.д.
М.Г. Авдюков дал такое понятие доказательств: доказательствами по гражданскому делу являются получаемые из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, заключений экспертов, письменных документов и осмотра вещей фактические данные, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требование и возражение сторон, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Такая трактовка понятия объединяет обе части ст.49 ГПК РСФСР, из неё четко видно, что фактические данные - это производная, которая получена из источников, перечень которых законодателями вынесен в отдельную часть. В части 2 ст.49 ГПК РСФСР указано: "Эти данные устанавливаются следующими средствами". Именно это предложение в статье указывает на то, что из этих средств суд устанавливает фактические данные, на основе которых решает спор.
А.А. Власов считает: "Доказательством в гражданском и арбитражном процессе является информация о фактах предмета доказывания, полученная в определённом законом форме с помощью перечисленных в законе средств".717
А.Я. Вышинский подчёркивал, что с точки зрения самого процесса доказывания, судебные доказательства тождественны с обычными доказательствами, какими могут быть любые факты, события, явления, вещи, что обычные доказательства являются судебными лишь постольку, поскольку они вступают в орбиту судебного процесса, становятся средством для установления интересующих суд и следствие обстоятельств, для интересующих суд и следствие вопросов. Различие судебных доказательств: с одной стороны - это факты, подлежащие доказыванию, а с другой стороны - это факты - средства доказывания; академик А.Я. Вышинский полагал, что к теории доказательственного права относятся только факты - средства доказывания .
Другой ученый, М.А. Чельцов-Бебутов, давая анализ доказыванию, считает, что оно неразрывно связано не только с доказательствами, но и с логической деятельностью судьи при разбирательстве и разрешении дела. Он пишет, что очевидно, для убеждения в существовании каких-нибудь неизвестных обстоятельств могут служить только другие достоверные обстоятельства, стоящие в такой связи с неизвестными, что из наличия первых вытекает действительность вторых .
Факты, на которых лицо доказывает (выводит из которых, как указывает М.А. Чельцов-Бебутов) существование доказательственного факта, называют доказательственными фактами или доказательствами.
Наибольший интерес привлекло высказывание М.А. Чельцова о том, что та мыслительная деятельность, которая направлена на доказывание, не есть особенность судебной работы, а учение о доказательствах не является юридическим.
М.А. Чельцов не выделяет юридического института, он полностью относит это определение к понятию логического доказательства.
В работе "Теория доказательств в советском уголовном процессе" доказательство рассмотрено как единство фактических данных об установленных по делу фактах и процессуального источника, указанного в законе.720 Такие учёные, как Дорохов В.Я., Доля Е.А. понимают под доказательствами любые фактические данные о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела, полученные из установленных в законе источников и предусмотренными законом способами720-1.
В.С. Джатиев понимал под доказательством не только фактические данные, получаемые из надлежащих процессуальных источников, но и знания о фактических обстоятельствах содеянного и знания о законодательно зафиксированных признаках преступления, вместе с общими началами назначения наказания.721
По-другому подходит к понятию "доказательств" профессор М.М. Гродзинский, считающий судебными доказательствами материалы, из которых суд может извлечь необходимые сведения по вопросам, имело ли место преступление, кем оно совершено, какова степень опасности преступника .
С.А. Абрамов средства и способы, при помощи которых суд устанавливает наличие или отсутствие юридических фактов, называет судебными доказательствами.
Как в этом, так и в следующем определении нет смешанности средств доказывания и предмета доказывания, но в них закреплена роль выработки у суда убеждения о существовании или же отсутствии фактов, юридически значимых.
С.В. Александровский считает, что средства, с помощью которых производится доказывание, носят название доказательств .
В.А. Краснокутский дал такое определение: "…доказательствами называются те средства, которые стороны представляют суду с целью убедить его в истинности своих заявлений и требований" .
А.В. Малько определяет доказательства как "полученные в соответствии с законом сведения (юридически значимая информация, фактические данные), необходимые для установления объективной истины по юридическому делу".726
Взглядов на доказательства как на единые фактические данные придерживаются в работах такие ученые, как: Л.Т. Ульянова, А.Г. Калпин, Ю.М. Жуков, А. Винберг, Г. Кагарова, Г. Миньковский, П.П. Гусев . Есть и другое мнение ученых. К доказательствам как к известным фактам относятся П.А. Лупинская, Р.С. Белкин и другие ученые.
Представляет интерес точка зрения на судебные доказательства А.Г. Коваленко. Учёным, в частности, отмечается, что "судебные доказательства не информация сама по себе, а система логически организованных в процессуальной форме доводов, использующих процессуальные средства для формирования у суда убеждения в истинности фактов предмета доказывания…Иными словами, доказательства по делу - аргументы, обобщённым функционалом совокупности которых является удостоверение судом достоверности (истинности) факта…Судебное доказательство - органическое триединство содержания, формы и процессуального способа их представления и анализа".730
В зарубежном праве под доказательствами понимается:
· логический процесс построения умозаключения о наличии или отсутствии обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение;
· выводимое знание, как конечный результат этого логического процесса;
· процессуальные средства установления истины в уголовном судопроизводстве.731
В мировых системах права известен и иной подход к юридическим доказательствам, наиболее характерный для стран, использующих в качестве источника права юридический прецедент. В англо-американской правовой семье нет чёткого определения доказательств. Суть высказываний английских и американских юристов сводится к тому, что доказательства имеют направленность убедить суд в наличии или отсутствии определённого значимого для дела факта.732
А. Леви-Брюль отождествляет доказательства и механизм его действия, с помощью которого достигается установление истинности довода, права или факта.733 Несогласие с таким подходом выражает Н. Рулан, который отмечает стремление субъекта доказывания не к установлению объективной истины по делу, а желание лица доказывающего "оказать влияние на третью сторону, которая призвана разрешить спор, и это касается как традиционных обществ, так и современных".734
Как мы видим, отношение в российской и зарубежной науке к категории доказательств далеко неоднозначное и вызывает многолетние научные споры. Действительно, само понятие "доказательства" играет роль несущей опоры всей доказательственной процедуры, и от подхода к данной правовой категории зависит всё доказывание в целом. Выскажем собственное мнение по данному вопросу.
На наш взгляд, процессуальные доказательства - это любые сведения, убеждающие правоприменителя в законности и обоснованности требований субъекта доказывания, полученные в определенном законом порядке.
Определение не исключает традиционное российское единство формы и содержания доказательства. Форма включена в понятие законности (соответственно, если доказательство получено не из источника, предопределённого отраслевым законодательством, значит, оно незаконно, недопустимо). Таким образом, законодательная отраслевая определенность источника в сумме с содержащейся в доказательстве информацией отражает указанное единство.
· Субъективный момент процессуальных доказательств заключается в их информационной значимости для личности. Процессуальное доказательство несёт в себе информацию, способную влиять на отношение к спорному факту. Именно информация имеет доказательственное значение по делу. Информационный аспект - основная сторона доказательства. Доказательство - "хранитель" информации, основное свойство которого - статичность;
· Объективный момент процессуальных доказательств заключается в том, что информация может быть воспринята человеком только с какого-либо объективированного носителя. Переходное состояние от носителя информации (например, свидетеля) к познающему лицу носит правовое название "средства доказывания" (в рассматриваемом примере - свидетельские показания).
В советском, а затем российском процессуальном праве средства доказывания и доказательства - информация традиционно объединены в единое понятие. Таким образом, понятие "доказательства" носит объективно-субъективный характер.
Предлагаемое понятие "доказательств" более краткое, чем действующие, но оно полностью, на наш взгляд, раскрывает содержание доказательств.
А.П. Рыжаков приводит точки зрения на содержание доказательств: "А.А. Чувилев - сведения о фактах; П.А. Лупинская - доказательственные факты; Б.Т. Безлепкин - единство фактов и сведений о фактах".735
С точки зрения А.Р. Белкина: "Содержание доказательств - это заключающаяся в них доказательственная информация".736 Подобной точки зрения придерживается А.А. Власов.737
По мнению А.П. Рыжакова, содержание доказательств - это сведения, а информация, отражаемая сознанием следователя (прокурора, судьи и т.п.) - это знания.738
Но, для того, чтобы вынести судебный акт, доказательство должно быть "твёрдым".738 Что означает соблюдение ряда требований правоприменителем и субъектами доказывания при обращении с доказательствами. Эти требования закреплены законодательно.
Рассмотрим их. В отношении оценки каждого доказательства традиционно действуют требования (чаще в науке называемые правилами):
1. относимости доказательства - взаимосвязь доказательства с обстоятельствами, подлежащими доказыванию по делу. Т.е. с теми, которые способны влиять на правоприменителя, став ему известными, ввиду наличия связи доказательство - спорный факт. Доля Е.А. понимает под относимостью правовое требование, обращённое к содержанию доказательства.6 Причём, его такую способность, чтобы она со стороны могла служить средством установления истины;
2. допустимости доказательства - его процессуальная пригодность для установления обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела, проявляющаяся через законность способа получения, законодательную установленность источника (в отдельных отраслях, когда это устанавливает процессуальная норма, существует и определённый [надлежащий] субъект, управомоченный на такие действия)739. Под допустимостью Доля Е.А. предлагает правовое требование, предъявляемое к форме доказательства, законности его источника и способа собирания (формирования)8.
3. достоверности доказательства - соответствия содержания доказательства действительности740;
4. достаточность доказательств определяется их совокупностью и возможностью на этой основе принять решение о разрешении дела. 741
Укажем на использование этих критериев при оценке всеми субъектами процессуального доказывания.
И ещё об одном аспекте. К фактическим данным ряд учёных относит доказательственные факты. "Факты, которые сами по себе не являются искомыми юридическими фактами по делу, но дают основания для выводов о них, называются доказательственными".742
По мнению И.В. Решетниковой, "…доказательственные факты - это факты, которые после установления судом используются в качестве доказательств для установления обстоятельств предмета доказывания".743
"Среди доказательственных фактов особое место занимают так называемые общеизвестные факты, законом презюмируемые, и преюдициально установленные факты. Последние либо не подлежат собиранию, проверке и оценке..., либо их доказывание характеризуется определённой спецификой".744
Обстоятельства, не подлежащие доказыванию: преюдиция, презумпция, общеизвестные факты и иные обстоятельства в процессуальном доказывании субъекта. Преюдиции, презумпция и общеизвестные факты в процессуальном доказывании субъекта носят сугубо отраслевой характер. По общему правилу, принятому в юриспруденции, эти факты не доказываются.745 Это правило имеет общетеоретический характер. Сфера его действия предопределена рамками отраслевого законодательства.
Как представляется, такие факты - это жизненные оковы внутреннего убеждения правоприменителя, ограничивающие свободу его выбора из нескольких допустимых вариантов, приобретшие статус правовых аксиом в правоприменении. Рассмотрим подробнее эти аксиомы доказательственного права.
1. Доказательственная преюдиция (предрешённость) факта - факт, установленный судом по другому делу. Обязательным условием действия преюдиции выступает вступление предыдущего судебного решения в законную силу. Преюдиционность имеет ряд отраслевых особенностей, предопределяющих её действие, и устанавливается отраслевым законодательством.
"Существуют исключения из общего правила доказывания, которые (факты. - Прим. авт.) устанавливаются с помощью доказательственных презумпций - предположений.
2. Доказательственная презумпция - установленное законодательно предположение о том, что определённый факт существует, если доказаны некоторые связанные с ним факты.
"Если одна из сторон в обоснование своих требований или возражений ссылается на какой-либо факт, подпадающий под действие доказательственной презумпции, она доказывать этот факт не должна, так как он предполагается существующим. Другая сторона может данное предположение опровергнуть, доказав, что в данном случае презюмируемый факт не имел места".747
М.А. Гурвич указывал на заменительный характер презумпции, позволяющий субъекту сослаться на факт вместо его доказывания.748
В.Н. Протасов определяет презумпцию как предположение о наличии или отсутствии определённых фактов, основанное на связи между предполагаемыми фактами и фактами наличными и подтверждаемое предшествующим опытом. Указывая на социальный опыт, неоднократно проверяемый практикой, указывающий знанием на типичный, вероятный при данных условиях факт749, учёный выделяет характерные черты правовой презумпции, к которым относит:
" а) прямо или косвенно закреплённые в праве;
б) в любом случае имеет значение для правового регулирования;
в) выражает правовые последствия, если она является неопровержимой в силу закона или не опровергнута в процессе разрешения дела".750
Существенной представляется классификация презумпций на общеправовые и отраслевые, предложенные В.Н. Протасовым.751 Те и другие одинаково важны для доказывания и правоприменения.
3. Общеизвестный факт - факт предмета доказывания субъекта, известный широкому кругу лиц, включая правоприменителя.
Это, как правило, событие. Основной формой воздействия на общеизвестные факты выступает время. Категория таких фактов не доказывается ввиду их очевидности.
Вышеперечисленные обстоятельства носят характер упрощения доказывания как для субъекта доказывания, так и для правоприменителя.
4. В качестве обстоятельства, освобождающего субъекта от доказывания, может рассматриваться признание субъектом доказывания процессуального требования противника в случае прямого указания на это в отраслевом законодательстве.
5. Правовая фикция. Достаточно точно была определена В.Н. Протасовым как "положение, которое в действительности не существует, но которому право придало значение факта".752
Рассмотрим наиболее сложные обстоятельства более подробно.
В уголовном судопроизводстве. Согласно, ст. 90 УПК РФ "Преюдиция", "Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки, если эти обстоятельства не вызывают сомнений суда". Вместе с тем законодателем сделана оговорка: "При этом такой приговор не может предрешать виновности лиц, участвующих ранее в рассматриваемом уголовном деле". Реализуется процессуальный принцип непосредственности.
В гражданском судопроизводстве. Ст. 55 ГПК РСФСР предопределяла факты, указывающие на доказательства, обладающие заранее установленной силой для суда, рассматривающего дело, так как сведения об общеизвестном факте предопределяют решение суда и не требуют доказывания, аналогичная ситуация в ч. 2 и 3 ст. 55 ГПК - если есть решение (приговор по указанным в ч. 3 ст. 55 ГПК РСФСР вопросам), оно выступает в роли письменного доказательства, но считается для суда заранее установленным, по воле законодателя.
Данные нормы прямо опровергают указанное в ч. 2 ст. 56 ГПК РСФСР, гласящей, что "никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы". В связи с чем, ч. 2 ст. 56 ГПК РСФСР носит провозглашающий характер и прямо противоречит действующей ст. 55 ГПК РСФСР и должна быть, на наш взгляд, отменена или в нее нужно внести дополнение, исходя из правила ст. 55 ГПК РСФСР. В ч. 2 ст. 67 ГПК сохранена такая же формулировка.
По мнению М.А. Гурвича, доказыванию не подлежат также факты общеизвестные в той местности, в которой рассматривается дело. К общеизвестным фактам относятся, в частности, события, совершение которых невозможно по общеизвестному опыту жизни, а также факты, совершение которых не признается законом. Общеизвестные факты не следует смешивать с "бесспорными фактами" .
В духе времени написания своей работы (1950 г.) М.А. Гурвич разделил бесспорные факты в буржуазном и советском процессе . Так, к буржуазному праву он относил факты, против которых не спорит противоположная сторона, вследствие чего они принимаются как имевшие место. В советском процессе под "бесспорными фактами" понимают факты, которые не требуют проверки.
Выдающийся ученый Е.В. Васьковский считал, что "…не требуют доказывания факты: 1) общеизвестные, 2) бесспорные и 3) основанные на законных предположениях, или презумпциях.
Общеизвестные факты (notoria) - это такие, которые должны быть известны в данной местности каждому разумному и обладающему житейским опытом человеку, в том числе тяжущимся и судьям. Нельзя требовать, например, чтобы тяжущийся доказал, что в году 12 месяцев, или что из Москвы в Петроград невозможно доехать в два часа.
Признать ли данный факт общеизвестным или же не признать, это, в конце концов, зависит от суда, так как установить объективные признаки "общеизвестности" решительно невозможно.
От фактов, которые суд знает в силу их общеизвестности, нужно строго отличать факты, известные суду частным образом, помимо процесса. Так, например, суд может случайно знать, что ответчик действительно должен истцу определенную сумму или что отец истца умер. Но опираться на такие факты, если они не доказаны в процессе, суд не имеет права (non refert quid notum sit judici, si notum non sit in forma judicii), потому что это значило бы, что судья является вместе с тем и свидетелем, основывая решение на своем собственном показании (или восприятии), к которому он сам не может отнестись критически.
Бесспорными фактами являются те, которые признаны противной стороной или же не оспорены ею по вступлении в ответ.
Законными предположениями (презумпциями) называют обязательные по закону заключения о доказанности известных фактов при наличности других фактов.
Законные презумпции бывают двоякого рода. Одни из них имеют безусловное значение и не могут быть опровергаемы. Они называются необходимыми или неопровержимыми (praesumptiones necessaruiae, juris et de jure). Другие же допускают опровержение посредством доказывания несоответствия их, в том или ином случае, действительности. Это - просто юридическая презумпция (pr. juris).
Примеры неопровержимых предположений: крепостные заемные письма признаются оплаченными и доказывание безденежности их не допускается (ст. 2015 гражд. законов); присяга принимается за доказательство того, в чем она учинена, и не может быть опровергаема никакими другими доказательствами (ст. 498 уст. гр. суд.).
Примеры опровержимых презумпций: движимые вещи почитаются собственностью того, кто ими владеет, доколе противное не будет доказано (ст. 534 т. Х ч. 1); владение признается добросовестным дотоле, пока не будет доказано, что владельцу достоверно известна неправость его удаления (там же, ст. 530).
От законных презумпций, как безусловных, так и простых, следует отличать общечеловеческие или фактические (pr. facti, hominis), т.е. обыкновенно делаемые в жизни умозаключения от наличности известных фактов к наличности других, подлежащих доказыванию. Эти предположения не внесены в текст закона, а потому и необязательны для суда, но он может ими руководствоваться, если считает их правильными. Таковы, например, правила: "молчание - знак согласия", "безмездный переход ценностей от одного лица к другому не предполагается" (78 № 203); "кто нанял квартиру в доме, где есть лифт, тот имеет право пользоваться лифтом, если при найме не оговорено противное" (13 № 64) и т.п." .
Огромное значение имеет психологический процесс классификации доказательств, в равной мере значимый для субъекта доказывания и для суда. Вопрос классификации доказательств можно рассмотреть с позиций двух подходов, в зависимости от субъектов: субъекта доказывания и правоприменителя. Вопрос классификаций органически связан с теми оценками, которые производятся субъектами доказывания, и правоприменителем.
Нами решено было не изменять традиционной структуры рассмотрения вопроса о классификации доказательств ввиду их логической взаимосвязи с вопросом "доказательств", поэтому вопрос классификаций доказательств рассмотрен в продолжение рассмотрения вопроса о доказательствах, общеправовом аспекте.
Классификации процессуальных доказательств
Деление процессуальных доказательств на виды, а в дальнейшем - видов на подвиды по какому-либо существенному признаку, согласно законам логики, является классификацией процессуальных доказательств.
Основным вопросом любой классификации доказательств выступает вопрос критерия классификации. Выделив критерий, мы легко в дальнейшем произведём распределение доказательств на однородные группы.
А.Н. Гущин и Ю.В. Францифоров выделяют объективные различия как основания для классификации: происхождение, структура, функции. Учёными указывается на важное теоретическое и практическое значение классификаций доказательств.756
В результате группировки доказательств становятся видны особенности группы доказательств, что имеет существенное значение для практики, так как именно особенности группы доказательств позволяют суду сделать вывод о доказанности или недоказанности фактов.
Иным термином обозначения классификации доказательств является деление их на виды.757
Общепринятые классификации, которые встречаются при изучении научной литературы - это классификация на первоначальные и производные, прямые и косвенные доказательства, личные и вещественные.
Сразу подчеркнём отсутствие законодательного закрепления классификаций в отраслевом законодательстве. Плохо это или хорошо - судить практикам.
Первоначальные и производные. Разделение доказательств на первоначальные и производные осуществлено на основе процесса формирования сведений о факте. К первоначальным относятся доказательства-первоисточники, к производным относятся "копии", т.е. такие доказательства, которые воспроизводят содержание другого доказательства. Таким образом, между доказательством и фактом, о котором оно свидетельствует, всегда находится промежуточное звено - доказательство-первоисточник.
Л.Е. Владимиров в начале ХХ века указывал: "Доказательством первостепенным называется такое, которое представлено суду в первоначальном источнике. Доказательством второстепенным называется такое, которое представлено суду в источнике второй руки".758
Интересна точка зрения профессора М.А. Гурвича по данному вопросу, который считает, что классификация доказательств на первоначальные и производные относится к процессуальным средствам доказывания .
С данной точкой зрения не согласен профессор М.К. Треушников. Он утверждает, обосновывая свою точку зрения, что данная классификация доказательств на первоначальные и производные произведена по принципу, характеризующему не средства доказывания, а их содержание .
Профессор М.К. Треушников, раскрывая содержание своего мнения, пишет, что содержание первоначальных доказательств сформировалось от контакта, который был непосредственно с данным фактом, а содержание производных заключается в копировании имеющихся других доказательств. В этой же работе М.К. Треушников критикует позицию профессора А.Ф. Клейнман, как неточную, и считает, что А.Ф. Клейнман по одному признаку - источнику доказательств - делит доказательства как на первоначальные и производные, так и на личные и вещественные. Классификацию по одному признаку на две разные группы М.К. Треушников считает нелогичной.
Н.А. Власова полагает, что первоначальными называются доказательства, полученные из первоисточника, производными называются доказательства, содержащие сведения, полученные из источников, которые непосредственно их не воспринимали.759
Профессор А.К. Сергун указывает, что первоначальные - это доказательства-первоисточники, а производные - это доказательства, которые воспроизводят содержание другого документа. Как их называет автор, полученные "из вторых рук" . Производное доказательство - копия свидетельства о браке, первоначальное - само свидетельство о браке. Она обращает внимание на то, что производные доказательства более отдалены от фактов, которые на их основании необходимо установить, поэтому они, соответственно, менее достоверны, чем первоначальные.
Их значение состоит в том, что с их помощью возможно проверить достоверность первоначальных. Изучая и анализируя данную классификацию доказательств, представляется, что было бы целесообразно закрепить в нормативной базе положение о приоритете первоначальных доказательств перед производными, так как суды, анализируя дело (доказательственную базу субъектов доказывания), как правило, так и поступают. Однако отсутствие такого положения в законе не дает права суду указать это в решении (приговоре) , что, на наш взгляд, усложняет работу суда. Если ввести данное положение в законодательство, то судья будет иметь возможность сослаться на конкретную статью закона. Кроме того, с помощью производных доказательств было бы возможно более быстрое обнаружение необходимых первоначальных, что имеет огромное значение для практики. Законодательное решение данного вопроса упростило бы работу суда, оказывающего помощь стороне в сборе доказательств, с получением которых у нее возникли трудности или которые она не в силах добыть сама (при нахождении доказательств у другой стороны, например, у государственного органа).
Как верно указывает профессор А.К. Сергун, от суда требуется большая внимательность при исследовании и оценке производных доказательств, так как наличие промежуточных звеньев может привести к искажению сведений.
Такой же позиции по оценке производных доказательств занимает профессор А.Ф. Клейнман, который писал, что при исследовании и оценке производных доказательств необходимо проявлять больше внимания и осторожности и, в частности, выяснять правильность воспроизведения первоначальных доказательств.
На практике встречаются случаи подлога доказательств в форме ксерокопий. Они в настоящее время некоторыми судьями принимались к производству как первоисточники, без соответствующих проверок. Фальсификация же такого доказательства занимает около 5 минут, например, копируется текст, закрываются листом чистой бумаги подписи, на второй копии подкладываются другие подписи и при последующих копиях подделку трудно обнаружить даже эксперту, так как исчезают линии чистой и подложенной бумаги. Однако такой документ может повлиять на решение суда в споре.
Прямые и косвенные доказательства. Данное деление доказательств основывается на разделении их на две группы по количеству возможных выводов из них. Так, доказательство, из которого возможно сделать только один-единственный вывод, будет называться прямым. Те доказательства, которые дают возможность сделать из них два и более выводов, будут называться косвенными доказательствами.
Л.Е. Владимиров указывал: "Доказательством прямым называется такое, которое основывается на чувственном восприятии непосредственном (судьи) или посредственном (других людей, сообщённых судье); Доказательством косвенным, уликою, называется такое обстоятельство, из которого делают заключение к искомому факту (factuni probandum)".764
В науке существуют мнения, что косвенные доказательства всегда служат средством установления только доказательственных фактов, а прямые - фактов предмета доказывания.
С данным утверждением не согласен М.А. Гурвич, который утверждает, что в судебной практике встречаются доказательства, которые подтверждают доказательственный факт и при этом являются прямыми доказательствами, так как из них следует только один вывод . Отсутствие ответчика на месте причинения вреда подтверждается доказательствами, такое доказательство - прямое и свидетельствует о невиновности ответчика, но ведь именно оно направлено на подтверждение доказательственного факта.
Такой же точки зрения на эту проблему придерживается и М.К. Треушников, который в этом вопросе также согласен с С.В.Курылёвым, тот в свою очередь в концепции по данному вопросу указывает на однозначность связей прямых доказательств и многозначность связей косвенных доказательств с доказательственным фактом, как определяющий признак различий этих доказательств.
М.К. Треушников настаивает на том, что не может быть приоритета худших и лучших доказательств при прямых и косвенных доказательствах. Косвенные доказательства в ряде случаев выступают как подтверждающие прямые, без них такое подтверждение невозможно.
Другую точку зрения по данной классификации занимает профессор Д.М. Чечот. По его мнению, доказательства как факты (доказательственные факты) классифицируются по одному признаку, источники сведений о фактах (средства доказывания) - по другим признакам.
Классификация доказательств на прямые и косвенные может быть проведена лишь по отношению к доказываемым фактам и совершенно не подходит для классификации средств доказывания. В свою очередь, классификация доказательств по источнику, способу образования применима лишь к средствам доказывания . Д.М. Чечот считает, что деление на прямые и косвенные происходит по характеру связи с искомым фактом.
М.К. Треушников считает, что деление на прямые и косвенные происходит по характеру связи доказательств с доказываемым фактом . Прямыми судебными доказательствами называются такие, в которых содержание имеет однозначную связь с доказываемым фактом. Однозначная связь позволяет сделать единственный вывод о существовании или отсутствии факта.
С.В. Курылёв указывает, что объективной основой, на которой зиждется существование прямых и косвенных доказательств, которая дает теоретический критерий для их разграничения и оправдывает саму необходимость такого деления, является существование в объективной действительности многозначных и однозначных связей. Однозначная связь - это такая связь, которая проистекает только в единственно возможном направлении. Многозначная связь может проистекать в различных направлениях. Прямое доказательство - это такой известный факт, который в силу его однозначной связи с неизвестным фактом дает возможность сделать лишь один вывод о неизвестном факте. Косвенное доказательство - наоборот, факт, дающий в силу многозначности его связей возможность для различных вероятных выводов. Поэтому заключение от него к искомому факту носит не характер единственной возможности, а лишь характер большей или меньшей вероятности.
Отсюда, по его мнению, вытекает вывод об отмечаемой в литературе характерной черте косвенного доказательства - недостаточность его одного без других доказательств для установления искомого факта. Чтобы установить искомый факт при помощи косвенных доказательств, многозначность их должна быть сведена к единственной связи с искомым фактом путем исключения связей с другими фактами, лишь после полного исключения возможных связей, кроме единственной, гарантируется установление абсолютной истины при помощи косвенных доказательств.
Такое исключение осуществляется путем привлечения иных доказательств, необходимый минимум которых определяется в зависимости от характера связей того или иного конкретного случая .
На наш взгляд, если подходить со стороны связей к косвенному доказательству, как это предложено С.В. Курылёвым, на практике получится достаточно сложная ситуация: суду придется обязывать стороны собирать доказательства в подтверждение косвенного доказательства, а для подтверждения последних потребуются другие доказательства и т.д. Практика судов идет по другому, более простому пути: сторона, представив косвенное доказательство (без других доказательств), не может указать ту единственную связь, из которой она (сторона) делает вывод, и поэтому она проигрывает спор.
Так как сторона при рассмотрении спора преследует свой интерес и при косвенных доказательствах единственная связь, на которую указывает сторона, при дальнейшем рассмотрении спора может исчезнуть, вместо нее появятся другие. И доказывание превратится в долголетний, трудоемкий и дорогостоящий процесс, ведущий отнюдь не к объективной истине, о которой писал С.В. Курылёв.
В отличие от косвенных доказательств, - пишет С.В. Курылев, - центральное место в исследовании и оценке прямых доказательств принадлежит лишь определению достоверности доказательств. С этим нельзя не согласиться.
Профессор М.К. Треушников приводит в своей работе доводы о значении для практики судебного доказывания деления доказательств на первоначальные и производные :
- знание процесса формирования тех и других доказательств позволяет правильно вести процесс исследования доказательств в ходе судебного разбирательства, правильно ставить вопросы перед стороной, свидетелем, экспертом, выяснять сведения, необходимые по делу;
- закон обязывает стремиться к получению первоначальных доказательств в случае сомнений в правильности производных; при исследовании доказательств необходимо провести проверку условий формирования производных доказательств и обстоятельств, влияющих на их достоверность;
- судья (суд) не может отказывать в приобщении к делу доказательств по причине того, что они не являются первоисточниками.
Достоверность как первоначальных, так и производных доказательств оценивается судом в результате сопоставления тех и других со всеми материалами дела.
С.В. Курылёв отводит отдельный параграф в своей работе анализу предположительных и окончательных доказательств.
Так как термин "доказательство" в процессуальном смысле охватывает по существу два ряда фактов, то возможно и по этому признаку их классифицировать:
- предположительные - факты, представляемые в качестве доказательств;
- окончательные - те, которые кладутся в основу постановления суда.
Отличие состоит в том, что связь с искомым фактом у предположительного доказательства предполагаемая.
Окончательное доказательство является средством установления искомого факта. Профессор Д.М. Чечот не согласен с таким делением доказательств в связи с тем, что "это толкнет суд на путь отказа в приеме того или иного доказательства, как якобы недостоверного, поскольку суд сочтет, что данное доказательство в дальнейшем не сможет стать окончательным. К доказательствам, считает Д.М. Чечот, относится весь доказательственный материал . Представляется, что нельзя согласиться с мнением профессора Д.М. Чечот. Оно противоречит, на наш взгляд, ч. I ст. 49 ГПК, так как в этом случае действия суда будут незаконные.
С.В. Курылёв не ставит вопрос об отказе в приеме доказательств по тому или иному признаку, он указывает, что такие признаки существуют на практике: судья получает по делу один ряд доказательств, а решение может вынести на основании всех или двух и т.д.
С.В. Курылёв в этой же работе приводит другую классификацию доказательств. Он делит их на достаточные и недостаточные.
Суд, в отличие от фактов, не относящихся к делу, не вправе устранить из дела факты недостаточные, так как в связи с привлечением доказательственного материала они могут превратиться в достаточные.
На основе достаточных доказательств суд вправе принимать решение о движении дела, а на основе недостаточных - нет.
В теории права эти понятия использовались М.А. Чельцовым . Данные понятия имеют существенное значение, ведь на их основе принимается решение судом о доказанности факта на основе достаточных доказательств.
Наибольшую трудность представляет вопрос о достаточности косвенных доказательств для правильного и обоснованного вывода суда. Так, если для обоснования правильного вывода достаточно одного прямого доказательства, то одно лишь косвенное никогда не бывает достаточным для правильного вывода суда о факте. Оно не обладает такой достаточной степенью точности в утверждении о факте; из косвенного доказательства можно сделать только предположительный вывод; напротив же, прямое - непосредственно свидетельствует только об этом факте.
По данному вопросу интересно мнение М.К. Треушникова , который делит по практическому значению доказательства на прямые и косвенные:
- различие между этими доказательствами учитывается судом при собирании доказательств ;
- косвенные доказательства должны собираться в таком объеме, чтобы имелась возможность исключения всех предположений, вытекающих из них, кроме одного - истинного и, можно добавить, единственно верного;
- наличие прямых доказательств не исключает возможности опровержения их содержания. Поэтому требования всесторонности и полноты исследования всех обстоятельств по делу должно выполняться судом при наличии прямых доказательств, что тоже необходимо закрепить в нормативной базе, так как в практике это положение, внесенное в закон, исключало бы значительную часть необоснованных решений и приговоров и сократило бы количество жалоб и рассмотрений дел в кассационной и надзорной инстанциях. Данное положение закона обязывало бы суд более глубоко подходить к оценке прямых доказательств, проводить более полную их проверку;
- природа прямых и косвенных доказательств влияет на содержание судебного доказывания: использование косвенных доказательств удлиняет путь доказывания, вводит для суда дополнительные промежуточные ступени на пути к решению основных вопросов дела;
- различие прямых и косвенных доказательств требует учета их характеристик при оценке доказательств. Прямые и косвенные доказательства не имеют для суда заранее установленной силы и должны оцениваться в совокупности с другими доказательствами.
Данная подклассификация помогает понять, какое огромное значение для практиков имеет деление доказательств на прямые и косвенные.
А.К. Сергун называет те предположительные версии, которые можно сделать из косвенного доказательства, именуя их более процессуально версиями относительно искомого факта . Далее А.К. Сергун показывает, как проходит логический процесс исследования косвенных доказательств: сопоставляются косвенные доказательства с остальными (другими), а не в отдельности - косвенные, при такой ситуации можно отбросить необоснованные версии и прийти к одному определенному выводу.
Необходимо свести все доказательства в систему, - пишет А.К. Сергун, - восстанавливающую картину событий, получить замкнутую цепь косвенных доказательств .
Прямые доказательства - это такие фактические данные, которые содержат информацию об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания.
Косвенные доказательства содержат сведения о фактах, которые предшествовали, сопутствовали или следовали за устанавливаемым событием и по совокупности которых можно сделать вывод о том, имело ли место преступление, виновен или не виновен обвиняемый.
Н.А. Власова полагает: "Прямыми называются доказательства, которые непосредственно содержат информацию об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания…Косвенными называются доказательства, содержащие информацию о промежуточных фактах, на основании которых можно сделать вывод о наличии или отсутствии обстоятельств, входящих в предмет доказывания".780
Личные и вещественные доказательства. Существует и еще одна встречающаяся в научных трудах классификация доказательств: личные и вещественные. Такое деление называется делением доказательств по источнику и зависит от того, кто или что является источником: вещи или люди.
Здесь возникает проблема классификации письменных доказательств, так как одни авторы относят их к личным доказательствам, поскольку они составлены людьми, другие же считают, что документы - это объекты материального мира (вещи), поэтому их надо относить к вещным доказательствам.
"Личными называются доказательства, сформировавшиеся путём отражения информации об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания, в сознании людей…Вещественными являются доказательства, сформировавшиеся путём отражения информации на материальных объектах".781
Некоторые ученые выделяют и третью группу доказательств - смешанные. К ним относят заключения экспертов . Основание для такого выделения - их самостоятельная природа. Сведения получаются сразу из двух источников: личного и вещественного, с чем фактически невозможно не согласиться.
К особенностям личных доказательств можно отнести следующие признаки:
- фактические данные всегда получают от человека, который может свидетельствовать, т.е. личностные особенности позволяют лицу это сделать (отобразить в суде сохранившиеся в памяти, записях лица воспринятые лицом фактические данные, имеющие значение для правильного разрешения гражданского дела), с учетом признака дееспособности;
- восприятие, запоминание, отображения в суде составляют процесс формирования личного доказательства;
- указанные качества носят личностный, субъективный характер, как пишет С.В. Курылёв. Он присущ мыслящей материи и накладывает определенный отпечаток на содержание доказательства .
Суд при оценке должен учитывать психологические личностные характеристики лица, сообщающего сведения суду. Сторона, как правило, имеет свой частный интерес (в большинстве случаев это имущественный интерес), и он виден суду из материалов дела; считается, что свидетель такого интереса не имеет. Однако в связи с рыночными отношениями в стране в судах рассматриваются дела на большие финансовые суммы, что делает возможным подкуп свидетелей за незначительную, по сравнению с ценой иска, сумму. Да, действительно, уголовным кодексом предусмотрена ответственность за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний, неправильный перевод и специально введена статья об ответственности за фальсификацию доказательств .
Проблемой практики являются требования ст. 51 Конституции РФ . Она получила большое распространение в уголовном судопроизводстве: 1) приговор, вынесенный судом без учета ст. 51 Конституции РФ, подлежит обязательной отмене; 2) следователь отбирает у лица подписку о разъяснении положений ст. 51 Конституции РФ. В практике гражданского судопроизводства, к сожалению, не получила распространения такая существенная гарантия прав и свобод человека. Однако она весьма проблематична для свидетеля, которому судом разъяснено, что он несет уголовную ответственность за отказ от дачи показаний, но он не знает о том, что Конституция РФ гарантирует ему право не давать показания против себя и своих близких и положения Конституции РФ имеют высшую юридическую силу и приоритет перед всеми другими нормативными источниками .
В уголовном процессе получила развитие классификация доказательств на обвинительные и оправдательные, на наш взгляд, порождённая сущностью самого процессуального конфликта. Эта же классификация характерна и для иных судопроизводств с участием двух и более субъектов доказывания, в несколько иной вариации. Так, в гражданском процессе это доказательства в пользу истца и доказательства в пользу ответчика. Основной критерий - направленность информации, содержащейся в доказательстве в сторону подтверждения или опровержения спорного факта.
Н.А. Власова, рассматривая данную классификацию применительно к уголовному судопроизводству, отмечает: "Обвинительными называются доказательства, на основании которых устанавливается виновность конкретного лица в совершении преступления или обстоятельства, отягчающего наказание …Оправдательные - это доказательства на основании которых опровергается обвинение, устанавливается невиновность обвиняемого или обстоятельства, смягчающие наказание".788
Доказательства на практике классифицируются в зависимости от субъекта доказывания их собравшего и представившего в суд, и доказывающего. Так, судья разграничивает - что представил истец, что ответчик и т.д. и, что самое главное, в чью пользу отнести поступающее в ходе рассмотрения дела доказательство. А при подготовке дела к судебному разбирательству судья определяет доказательства, которые каждая сторона должна представить в обоснование своих утверждений (п. 4 ст. 141 ГПК).
Таким образом, это свидетельствует о существовании такой классификации на практике, необходимо учитывать ее в науке для дальнейшего изучения и разработки. Значение такой классификации заключается в делении доказательств на группы, что способствует упорядочению в сознании модели оценки доказательств судом; видно, что одна из сторон дает более правдивые показания, другая, напротив, дает недобросовестные показания, а такая группировка доказательств перевешивает чашу весов справедливости в объеме правдивых доказательств в сознании суда. Существование указанной классификации подтверждается судебной практикой.
Классификация доказательств по отраслевому признаку. На наш взгляд, бесспорно, при использовании критерия относимости субъект доказывания применяет и отраслевую классификацию. Такая классификация доказательств предлагается исходя из понимания доказательственного права как комплекса норм, действующего в области доказывания субъекта в рамках отдельной отрасли российского права:
· уголовные процессуальные доказательства;
· гражданские процессуальные доказательства (пока включая и административные процессуальные, и арбитражные процессуальные);
· конституционные процессуальные доказательства.
Классификация важна и для правоприменителя, для определения относимости и допустимости доказательств субъектами доказывания. Классификация не нова, её можно встретить в работах Л.Е. Владимирова, В.Д. Спасович и других учёных конца ХIХ - начала ХХ века.
Вместе с тем критерий отличия носит мягкую форму и допускает отнесения одного доказательства к нескольким судопроизводствам сразу, с распространением действия соответствующих правовых норм. Например, иск в уголовном деле.
Необходимо указать на то, что эта классификация носит чётко выраженный отраслевой характер (в каждой отрасли она обрастает процессуальными особенностями).
В такую классификацию входят:
1. Показания790 (объяснения)790-а сторон (а также третьих лиц);
2. Показания свидетелей790-аа;
3. Письменные доказательства790-б;
4. Вещественные доказательства790-1;
5. Экспертное заключение и показания эксперта.791
А в отношении следующего доказательства (если говорить "старым языком" доказательственного права - источника доказательств) необходимо сделать оговорку: данный вид введён в ГПК РФ и АПК РФ.791-1 УПК РФ не предусматривает такого вида доказательств. Кодекс РФ об административных правонарушениях содержит формулировку: "показания специальных технических средств"791-2;
6. Аудио- и видеозаписи, а также показания специальных средств791-3;
7. Протоколы следственных и судебных действий791-4, протоколы, предусмотренные Кодексом об административных правонарушениях791-4-1, материалы791-5.
В уголовном процессе, в соответствии со ч.2 ст. 74 УПК РФ, письменные доказательства не указываются, а указаны протоколы следственных и судебных действий и иные документы (пп.5 и 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ).
В отраслях наибольшее распространение такая классификация получила название по средствам доказывания. Однако не все учёные согласны с таким пониманием.792
Как можно подытожить предлагаемое автором "суммирование" доказательств, заметны существенные различия в подходах законодателя к доказательствам (средствам доказывания) в различных видах российских судопроизводств. Доказательственное право России неоднородно в видах доказательств, что, на наш взгляд, не совсем логично внутри одной правовой системы. Унификация доказательств способна исключить ряд коллизий как следствие такой раздробленности в подходе законодателя к доказательствам.
Предположительные и окончательные доказательства. Выражая своё отношение к доказательствам, как к факту, С.В. Курылёв разделил их в зависимости от связи доказательства с искомым фактом и возможностью (или невозможностью) на основе доказательства обосновать судебное решение. Градация была предложена профессором С.В. Курылёвым в то время, когда советское процессуальное право не знало "формальных доказательств, исключающих возможность оценки их доказательственной силы судом по внутреннему убеждению".793 Несмотря на принципиально иной подход, господствовавший в процессуальном праве в то время, классификация осталась актуальна и в современной процессуальной процедуре. Несколько видоизменим предлагаемое С.В. Курылёвым деление доказательств, не меняя сути. Действительно, все доказательства (и аргументация субъектов доказывания) изначально имеют для правоприменителя предположительное значение и после их соответствующей оценки становятся либо предположительно-недостаточными (отвергаемые правоприменителем доказательства-факты С.В. Курылёв называет недостаточными), либо окончательными - основаниями судебного или иного правоприменительного решения.
В этой же работе С.В. Курылёв выражает несогласие с мнением Чечёт Д.М., который опровергает такое деление, как способное увести суд на путь отказа в приёме доказательств.794 На наш взгляд, из выдвигаемых С.В. Курылёвым трёх обоснований верности существования такой градации наиболее убедительным представляется обоснование такого подхода на принципе относимости доказательств. На основе выше изложенного можно вывести и иную классификацию.
По критерию отношения к целям доказывания субъекта можно разделить доказательства на доказательства истинности и доказательства ложности. "В логике доказательство, имеющее целью установление истинности тезиса, называется доказательством, а доказательство ложности тезиса - опровержением".795
Проявление доказывания субъекта по отношению к целям доказывания, основанное на доказательствах истинности, осуществляется при помощи методов механизма доказывания, опровергающих все доводы процессуального противника и доказательственную основу его правовой позиции. Для этого необходимо знать доводы и доказательства противоположного субъекта доказывания. Р.С. Белкин указывает, что метод опровержения может быть применен только тогда, когда достоверно известны все без исключения положения, подлежащие опровержению.796
Если обратиться к юридической антропологии, то мы встречаем ещё две классификации доказательств. Это "прародители" современных доказательств. Ж. Пуарье выделяет две группы доказательств в зависимости от возможности нашего познания источника доказательств.797 К первой группе он относит трансцендентные доказательства, которые опираются на силы потустороннего мира. В частности, к ним относятся Божий суд, пророчество и присяга. С этими доказательствами мы уже встречались в нашей работе при рассмотрении истории вопроса доказывания. Ко второй группе относятся доказательства, добытые при помощи материальных свидетельств техническими средствами (определяемые антропологией, как вещественные). Нобер Рулан расширяет эту классификацию доказательств, выделяя третий вид - смешанные доказательства. К смешанным доказательствам он относит свидетельские показания, обеспеченные присягой, признание, вещественное действие - инструментальное доказательство (предъявление какого-либо предмета), письменные доказательства (например, письменные отношения с административными органами).
Значение доказательств достаточно чётко сформулировано И.В. Решетниковой: "Лица, участвующие в деле, приводят доказательства фактов, подтверждающих их правовую позицию по делу".798 Как представляется, такое подтверждение имеет определённую систематизацию, а не хаотично (доказательственную основу правовой позиции). Если исключить это небольшое разногласие, автор полностью поддерживает позицию профессора И.В. Решетниковой по данному вопросу.
Хотелось бы добавить, что основная нагрузка по убеждению правоприменителя лежит на содержании доказательства, его так называемом доказательственном значении для установления истины правоприменителем.799 Т.е. речь идёт об информации, заключённой в каждом конкретном доказательстве и их группе, приобретающей правовую значимость, в большинстве случаев, при помощи аргументации субъекта доказывания.
Значение классификаций доказательств состоит в повышении эффективности доказывания конкретного субъекта через выработку определённых правовых моделей групп доказательств. Посредством правового анализа субъекту доказывания остаётся только "подставлять" собственные доказательства в данные алгоритмы, подобно заполнению кроссворда. Правильная расстановка имеющихся доказательств у субъекта в определённые выше группы способна оказать довольно ощутимое воздействие на результат доказывания по конкретному юридическому делу.
Несомненно, любой из юристов, доказывающих свою правоту в споре, использует классификации доказательств. Колоссальное значение имеют классификации доказательств и для правоприменителя - это его основной инструмент деятельности, позволяющий приблизиться к истине - искомому юридическому факту.
Чем выше правовой опыт юриста, тем более "автоматически" (подсознательно) производится эта работа. Приведённый перечень классификаций доказательств весьма далёк от исчерпывающего, поскольку нами приведены основные классификации доказательств. Практикующий юрист вырабатывает собственные классификации, расширяет уже существующие, совершенствуя их.
Значение введения новых классификаций доказательств состоит в том, что традиционные классификации доказательств не занимают того основного места на практике, которое позволило бы с их помощью существенно ускорить процесс правоприменения (в частности, оценку правоприменителя и субъектов доказывания). Цель введения предлагаемых классификаций - установление наибольших возможностей для суда и субъектов доказывания в области оценки доказательств.
Предлагаемое деление содержания доказывания на субъективную и объективную составляющие исключает участие суда в доказывании, поскольку при таком подразделении наглядно видна противоположность судебного усмотрения и правовой позиции субъекта доказывания как внутри самого понятия доказывания, так и вне, - в объективном мире.
Каждый вправе защищать свои права
и свободы всеми способами, не запрещёнными законом.
(ч.1 ст. 45 Конституции РФ)
Глава 3. Механизм процессуального доказывания субъекта
Казалось бы, зачем усложнять процессуальное доказывание, вводя для его толкования новые теоретические понятия. Но именно предлагаемые нововведения позволяют проникнуть в глубину процессуального доказывания, а значит, упорядочить сознательное отношение к доказыванию и не только процессуальному. Отказаться раз и навсегда от доказывания "по наитию", угадывания методов доказывания вместо их научно обоснованного применения на практике. Отстаивать права без стратегии доказывания, тактик и чётких методов - это крайне неэффективно, так как ведёт субъекта к непредсказуемому результату. Представляется, что для повышения правового уровня субъектов доказывания стоит усложнять теоретическое обоснование понятий, тем самым проникая в его глубину, более полно раскрывая его сущность, облегчая правоприменительный процесс.
§1. Общие положения
Изучая научную литературу и другие юридические источники по данному вопросу, невозможно не обратить внимание на отсутствие обобщённых указаний на то, как объективно осуществлять доказывание субъекту (хотя отдельные положения содержит криминалистика в отношении доказывания в уголовном судопроизводстве, развившиеся ввиду разработок экспертных и следственных познаний при работе с информацией об искомых фактах предмета доказывания, сохранившейся в объектах материального мира и человеческом сознании - обвиняемого, свидетеля и т.п.)800.
Вместе с тем этот основной вопрос для теории и практики доказывания и правоприменения остаётся неразработанным глобально. Несомненно, это один из наиболее объемных и сложных вопросов в силу многогранности российского доказывания, в том числе и процессуального.
Как представляется, на современном этапе российская наука находится на подступах к успешной разработке основных категорий доказательственного права. Центральное место в теории доказывания и доказательственном праве России должно занять понятие, способное в себе объединить всесторонний общеправовой подход к функционированию доказывания - это "механизм доказывания".
Понимание процессуального доказывания как способности субъекта (субъективный момент) ведёт к необходимости определения, как проявляется данная способность, анализа её функционирования через комплекс способов, избираемых субъектом в объективном мире, направленных на подтверждение выгодных субъекту фактов предмета доказывания и опровержения противоположных.
Отношение к "доказыванию" с точки зрения только деятельности не учитывает в должной мере того необходимого для адекватного человеческого понимания личностного момента в комплексе с объективным в доказывании, что ведёт к одностороннему подходу к доказыванию и правоприменению. А оценка (традиционно только доказательств) - субъективный момент - уравнивается научной юридической доктриной и законодателем с объективным проявлением доказывания субъекта, в частности, в отраслевом законодательстве оценка доказательств рассматривается как равнозначное понятие с их собиранием и представлением. Такой подход исключает всестороннее исследование доказывания, непозволительно сужает его рамки, усложняет разработку методологии доказывания.
Это теоретическое "упрощение" привело к катастрофической сложности при подходе к теоретическому вопросу, имеющему огромное практическое значение. Вопрос "как доказывать?" отошёл на второй план в советской, а в последующем - российской теории доказывания (доказательств), теоретически утратил свою остроту и значимость. В теории права практически вообще не разрабатывался.
Вопрос методологии весьма важен для любого человеческого доказывания. Подбор правильных, позволяющих достичь желаемой цели методик, средств и т.п. даёт возможность субъекту процессуального доказывания склонить процессуального противника и суд к своей точке зрения по спорному вопросу. От правильного построения механизма доказывания зависит доказанность или недоказанность факта (или группы фактов), а также действия правовой нормы в каждом конкретном случае.
Ещё Р. Гаррис отмечал, что "ни закон, ни природа человека не суть точные науки…Возможно, что право на вашей стороне, но это ещё не есть безусловное основание к тому, чтобы они (правоприменители. - Прим. авт.) признали его за вами".801 Его надо доказать. Но главный вопрос - как это сделать?
Приходится признать общетеоретическую неразработанность механизма доказывания субъекта. Вместе с тем российская юридическая наука использует в отдельных отраслях составляющие такого механизма (например, в криминалистике разработаны вопросы процессуальных тактик для уголовного судопроизводства).
Спросите любого юриста, участвующего в судебных процессах, как он доказывает? Такой вопрос вызовет лёгкое замешательство. Это несмотря на то, что он доказывает по несколько часов в день, используя все свои знания и опыт, обдумывает пути решения возникших в доказывании проблем, избирает методы, его мозг обрабатывает информацию по отстаиванию собственной позиции и в те моменты, когда он отдыхает, на подсознательном уровне. Почему же тогда профессиональный юрист не может быстро объяснить механизм, используемый им при доказывании?
Несомненно, мешает и отсутствие общих знаний о самом механизме, и огромное количество необходимой для обработки мозгом информации, отсутствие её систематизации, наслаивается индивидуальность каждого конкретного правового случая, требующего правоприменения, на базе доказывания субъекта. В этом разделе нашей работы мы постараемся выделить общеправовые особенности, составляющие содержание механизма доказывания субъекта.
"Исследование индивидуальной формы бытия человека, по-видимому, не может ограничиваться только анализом субъективно-объективных отношений, проявляющихся в индивидуальной деятельности. При всей их важности они составляют только один аспект проблемы. Другой, не менее, а возможно и более важный - это связи человека с другими людьми, отношение "субъект-субъект"".802Такое выражение доказывания происходит через его механизм.
Механизм процессуального доказывания находит проявление во взаимодействии субъективных и объективных признаков доказывания субъекта. Механизм реализуется в досудебном и судебном процессах через стратегию субъекта.
Субъективные особенности содержания доказывания субъекта выступают основой создания последующей модели в сознании суда (отображение модели субъекта доказывания в сознании суда), предложенной для процессуального восприятия одним из субъектов, а объективные - отображают проявление доказывания субъекта в реальной действительности, доступной для восприятия суда и иных субъектов доказывания, лиц, присутствующих в судебном заседании.
Объективная сторона отображает механизм доказывания субъекта через последовательную взаимосвязь всех элементов доказывания в объективной действительности, в предопределённой законодателем форме, зависящей от вида правоприменения (регламентированной соответствующим отраслевым законодательством). Субъективная сторона доказывания субъекта отображает способствующие и курирующие функции. Особая процессуальная форма делит доказывание субъекта на определённые этапы в зависимости, опять же, от вида правоприменительного процесса.
Причём наличие всех составляющих позволяет говорить о механизме доказывания, отсутствие хотя бы одного из его элементов приводит к его полному разрушению.
Как правило, в досудебных и судебных производствах противостоят две противоположные правовые позиции субъектов доказывания (истец-ответчик, прокурор, следователь, потерпевший - обвиняемый, защитник и т.д.), обладающих возможностью использовать механизмом, зависящим от правового положения субъекта (например, адвокат - механизм защиты). В свою очередь, механизмы противоборствующих субъектов доказывания обладают своей стратегией, проявляющейся на отдельных этапах производства дела в виде тактических методов.
Через механизм доказывания реализуется право личности на защиту. Каждое доказывание субъекта индивидуально, в смысле его неповторимости. Доказывание профессиональное (прокурора, следователя, адвоката) - это юридическое искусство. Непрофессиональное доказывание может нести на себе отпечаток доказательственного таланта конкретной личности.
Однако доказывание - в большей степени профессиональная деятельность, достижение цели в которой зависит от ряда факторов, таких как обстановка, сложившаяся и предшествующая доказыванию субъекта вокруг значимых для дела обстоятельств, наличие и возможность использования доказательств в обоснование своей позиции, несомненно, опыт доказывающего субъекта, от наличия которого зависит выработка всей стратегии доказывания субъекта и его тактик на отдельных этапах.
При этом необходимо учитывать, что субъектов доказывания возможно подразделить на две группы по признаку их активности в доказывании. Классификация непосредственно влияет на возможность существования стратегии у данного субъекта доказывания (или их группы, созданной на основе общности их интересов: подсудимый, его адвокат, общественный защитник).
Первая группа субъектов не связана ограничениями в выборе своего отношения к доказыванию. В неё входят субъекты доказывающие, и доказывание для них - право. В эту группу могут входить субъекты, не прибегающие к механизму доказывания - полностью безразличные к доказыванию, не использующие это право.
Вторая группа связана в доказывании обязанностью, в силу действия закона. Для этой группы субъектов доказывание - как право (по отношению к выбору стратегии доказывания), так и обязанность (по отношению к невозможности, до выяснения определённых законом обстоятельств, отказаться от доказывания, например, прекратить уголовное преследование). Дадим определение понятия "механизм процессуального доказывания".
Механизм процессуального доказывания субъекта - реализация процессуального доказывания субъекта, характеризующаяся взаимозависимостью составляющих его субъективных и объективных элементов, проявляющаяся в стратегии (тактике) процессуального доказывания субъекта.
Вопрос избрания стратегии и тактик (тактики) субъекта доказывания - это вопрос проявления доказательственного искусства личности, отстаивающей права и интересы в определённом законом процессуальном порядке.
Причём особая трудность доказательственного искусства состоит в "умении распознать побуждения человеческих поступков", суть конкретной человеческой мотивации, скрытой от нас, но отображающейся в окружающем мире через слова, поступки, отказ от таковых и т.п. "Если вам не удаётся открыть их, вы будете работать в темноте, и если выиграете дело, то благодаря какой-нибудь случайности".803
Значение для российской юриспруденции введения нового понятия "механизм доказывания" в теорию права. В теории права понятие "механизма доказывания" отсутствует. Отсутствие общих стратегических и тактических начал в теории права, а если быть более точным, обобщённых форм стратегии и тактики доказывания субъекта привело к тому, что уголовно-процессуальное доказывание развивает "свою" стратегию и тактику в криминалистике, отчасти - в оперативно-розыскной деятельности. В гражданском процессуальном, арбитражном процессуальном доказывании такие "опорные моменты" и вовсе отсутствуют. При отсутствии разработок моделей реализации доказывания в основополагающей науке - теории государства и права неизвестно, как будет проходить становление реализации доказывания в конституционном и административно-процессуальном правоприменении.
Произошедшие деформации правовой природы в реализации доказывания, выразившиеся в однопредметном глобальном становлении одних отраслевых стратегий и тактик, захвативших ряд российских наук (уголовно-процессуальную, криминалистику и проходящую этап самостоятельного становления оперативно-розыскную деятельность), и нахождение в зачаточном состоянии "механизма доказывания" в других науках - гражданско-процессуальной (арбитражно-процессуальной) губительно для всей системы защиты прав в российской правовой системе.
Как же сложилась такая ситуация в российском правоведении? На самом деле всё очень просто. Становление советского общеправового института правоприменения произошло без глубоких разработок в области доказательственного права, которое не было столь необходимо (в подлинно состязательном варианте) для следственной системы процессуального правоприменения, для использования всеми субъектами доказывания. Поэтому методология доказывания в теории советского права вообще не разрабатывалась даже в тезисном варианте.
В ходе правовой реформы, с конца ХХ века, происходит переориентация подходов к демократическому правоприменению, что вызвало к жизни понятие состязательности и необходимость доработок и переработок в теории доказывания и в доказательственном праве. Остро встал вопрос "как доказывать?". Значит, правоприменение и доказывание изменяются коренным образом, и задача науки в нахождении таких оптимальных теоретических форм для всего доказывания, а не отдельно одного конкретного - отраслевого, защищающего публичный интерес в уголовном процессе.
В уголовном процессе следственного образца методологию в работе с источниками доказательств исключить нельзя. Реалии уголовного процесса требовали наличия специальных знаний в работе со "следами преступлений", которыми не обладал следователь, прокурор, судья.
На помощь приходит формирующаяся как наука криминалистика. Первоначально криминалистика существовала, как наука о раскрытии преступлений804, а на наш взгляд, как наука о материальных следах преступлений. Достаточно долгое время существовал подход к предмету криминалистики, как к изучению наиболее целесообразных способов и приемов применения методов естественных наук и технических знаний к исследованию преступлений и установлению личности преступника.805 Взгляды на предмет криминалистики по мере её развития существенно изменялись.806 Постепенно криминалистические знания становятся ориентированными и на работу с "одушевленными" следами преступления. Это обусловлено не только восполнением существующего пробела реализации доказывания в теории права и науке уголовного процесса, но и медленным развитием юридической психологии и отсутствием её влияния на доказательственное право.
Наука криминалистика - "спутник" уголовного процесса, постепенно захватывает в свою орбиту все возможности уголовно-процессуального механизма доказывания. Происходит срастание предмета уголовно-процессуальной науки и науки криминалистики в части доказательственного права. Об этом свидетельствует ряд подходов к пониманию, что такое криминалистика.
С.П. Митричев: "Криминалистика - это наука о технических средствах, тактических приёмах и методах, применяемых для выполнения предусмотренных уголовно-процессуальным законом действий по обнаружению, собиранию, фиксации и исследованию доказательств в целях раскрытия и предупреждения преступлений".807 Н. Васильев понимает криминалистику, как науку об организации планомерного расследования преступлений, эффективном собирании и исследовании доказательств в соответствии с уголовно-процессуальными нормами и о предупреждении преступлений путём применения для этих целей средств, приёмов и методов, разработанных на основе специальных наук и обобщения следственной практики.808 Р.С. Белкин понимает под криминалистикой науку о закономерностях возникновения, собирания, исследования, оценки и использования доказательств и основанных на познании этих закономерностей средствах и методах судебного исследования и предотвращения преступлений.809 Суть криминалистики при таких подходах состоит в обеспечении уголовно-процессуального доказывания.
Как справедливо отмечается профессор И.Ф. Пантилеев, эти определения охватывают предмет двух наук: криминалистики и уголовного процесса.810 И.Ф. Пантилеев полагает, что суть криминалистики в закономерностях раскрытия преступлений.811 Складывается довольно интересная ситуация, в которой криминалистика разрабатывает основные вопросы теории доказательственного права - тактики доказывания, но отрицает "отнесение теории доказательств к предмету криминалистики", ввиду невозможности отрыва доказательств от их формы.812 Указывается лишь взаимосвязь "криминалистики и науки уголовного процесса проявляющейся прежде всего в теории судебных доказательств".813 Довольно любопытно, что в качестве влияния криминалистики на теорию доказательств и доказательственное право называется И.Ф. Пантилеевым разработка на основе обобщения следственной практики эффективных тактических приемов.814 Т.е. тактика выделена из доказательственного права в криминалистику? Правовой парадокс.
А.А. Хмыров, пытаясь провести границы криминалистики, указывает на соотношение криминалистики и уголовно-процессуального права следующим образом: "Уголовно-процессуальное право, устанавливая принципы, формы и порядок всех действий по доказыванию обстоятельств преступления, определяет направленность и пределы допустимости технических средств, тактических приёмов и методик, разрабатываемых криминалистикой, которая обеспечивает содержательную сторону доказывания".
Как представляется, всё, что мы наблюдаем сегодня в отношении природы "механизма доказывания" и его деформаций является следствием пробела теории права в этой области. Пробел "общетеоретический" поскольку, развивается лишь "механизм" уголовно-процессуального доказывания.
Но это ещё полбеды. На самом деле изменения в отраслях, связанные с данным пробелом науки столь значительны, что влияют на разграничение юридических наук по предмету и методу. Отраслевая наука (уголовно-процессуальная) и специальные науки (криминалистика, ОРД815) испытывают реальные трудности в разделении предмета доказывания. Иные процессуальные науки и вовсе не имеют специальных наук - "спутников", которые бы вели разработки отраслевых "механизмов доказывания". Например, гражданская процессуальная наука, конституционное судопроизводство и др. Разрабатывать специальные науки без единых основ "механизма доказывания" в теории права невозможно.
Путь заимствования разработок уголовно-процессуального доказывания в гражданско-процессуальное оказывался до сих пор неэффективным. (использование данных криминалистики в иных отраслях не увенчалось успехом, хотя отдельные попытки применения криминалистики не в уголовном процессе имели и имеют место).816
Но это пока был реальный единственный путь обеспечения методами иных процессуальных отраслей. Вместе с тем следует отметить, что отдельные положения, выработанные криминалистами, применимы не только в уголовно-правовом, но и ином отраслевом процессуальном доказывании, конечно же, после соответствующей доработки в общеправовом аспекте. Некоторые разработки вопросов механизма доказывания в гражданском процессе встречаются в учебном спецкурсе "Особенности рассмотрения отдельных категорий гражданских дел".817
Но существующее положение в области "механизма доказывания" не может оставаться неизменным ввиду необходимости соответствующих тактик и методик состязающимся субъектам доказывания.
§2. Понятие и соотношение процессуальной стратегии и тактики доказывания субъекта
Как представляется, стратегия субъекта доказывания - это долговременный курс в доказывания субъекта (либо субъектов, объединённых одинаковыми интересами в доказывании), рассчитанный на перспективу и предусматривающий достижение глобальных целей всего доказывания субъекта на всех процессуальных стадиях (этапах).
Это понятие охватывает целостное планирование позиции субъекта (определение целей, задач комплексного или личного доказывания субъектов, объединённых одними интересами), прогнозирование и развитие процессуальной ситуации и соответствующую, адекватную реакцию на изменение процессуальной ситуации и т.п. Отличительной особенностью стратегии является её крупномасштабность по отношению к глобальной цели всего доказывания субъекта.
Победа субъекта доказывания в правовом споре основывается на понимании чётко определённых им правовых результатов, к которым стремится субъект доказывания в конкретном деле. Так, обыватель понимает под победой адвоката в уголовном деле оправдание его подзащитного. На самом же деле победой в конкретном деле для адвоката является достижение поставленной им совместно с подзащитным цели, например, условное, а не реальное осуждение. Именно четким определением цели необходимо руководствоваться при выборе стратегии доказывания. Это - основной определяющий фактор.
Стратегия процессуального доказывания субъекта (субъектов) складывается из ряда тактик доказывания субъекта, составляющих содержание понятия "стратегия доказывания".
В отношении стратегического функционирования механизма доказывания субъекта выделим следующие виды:
· механизм доказывания субъекта не функционирует. Полное отсутствие деятельности как с субъективной, так и с объективной стороны. Отказ от проявления доказывания, хотя способность доказать у субъекта неотъемлема. Её непроявление связано с его волевым моментом - нежеланием;
· неэффективное функционирование механизма доказывания субъекта (т.е. не влекущее за собой достижение целей доказывания). Наиболее характерно для непрофессиональных субъектов доказывания.
4) с субъективной стороны - необдуманность деятельности, влекущая за собой объективное неэффективное проявление доказывания субъекта;
5) с субъективной стороны - обдуманность деятельности, влекущая за собой объективное неэффективное проявление доказывания субъекта, вследствие несогласованности субъективного и объективного моментов в доказывании субъекта.
Эффективное функционирование механизма доказывания присуще в большей степени субъектам профессиональным, чем казуальным. Наличие в деятельности субъекта сочетания субъективной и внешней бездеятельности в объективном мире приводит в итоге к гармоничному сочетанию субъективного и объективного моментов в доказывании субъекта. "Искусное распределение доказательств наряду с ясными выводами из простых рассуждений суть лучшее средство на пути к цели".818
В целом предлагаемую для субъекта доказывания правовую стратегию, можно расценивать как дополнение к учению о стратегическом процессе, предложенном Г. Минцбергом, Дж. Б. Куинн и С. Гошал в работе "Стратегический процесс. Концепции, проблемы, решения", рассматривающему стратегический процесс под различными профессиональными углами зрения.819 Тем самым расширяется область применения стратегических начал в социуме и увеличивается глобальность подхода к стратегическому поведению человека.
Тактика субъекта доказывания направлена на достижение поэтапных целей на определённой стадии процесса доказывания путём подбора субъектом конкретных методов и возможности их изменения для эффективного отстаивания правовой позиции, а также целесообразного изменения всей правовой позиции субъектом доказывания.
По сути своей, стратегия доказывания субъекта отвечает на вопрос: как строить и когда реализовывать свою целенаправленную позицию на всех процессуальных этапах. Стратегия доказывания - понятие более глобальное, чем тактика доказывания. Тактика доказывания субъекта отвечает на вопрос: как (каким образом) субъекту доказывания маневрировать на каждом отдельном этапе.
Тактики доказывания субъекта входят в единую стратегию доказывания конкретного субъекта.
В большинстве случаев субъект использует две и более тактики: изменяет тактику полностью либо вносит столь существенные коррективы в "старую" тактику, что она изменяется коренным образом, и т.п. Может существовать и одна тактика, в этом случае понятия стратегии и тактики доказывания субъекта сливаются в одно единое целое.
Тактику в процессе можно разделить на нападающую и защитную. Это обусловлено самим характером процессуального конфликта. Отнесение субъекта доказывания к нападающему либо защитному типу (в зависимости от процессуального положения и выполняемых функций) и предопределяет характер его стратегии и тактики (тактик) доказывания. Причём каждая из них попеременно может носить активный и пассивный (выжидающий) характер.
Р.С. Белкин отмечает важность умения правильно выбрать и применить нужный тактический приём.820 Именно это умение и характеризует успешное доказывание, как способность субъекта избрать эффективную стратегию и тактику.
Р. Гаррис оберегает субъекта доказывания от ненужного риска, отмечая, что только в безнадёжном положении можно рискнуть вообще.821
Несмотря на то, что вопросы механизма доказывания рассматриваются в общетеоретическом аспекте, необходимо отметить, что в конкретном случае знания субъекта по вопросам механизма доказывания будут преломляться в отраслевом специфическом аспекте. Плюс индивидуальные тактические особенности, присущие процессуальному виду правоприменения и конкретному субъекту доказывания.
Тактика процессуального доказывания субъекта (преимущественно профессионального) должна основываться на научных положениях и публикуемых практических рекомендациях для занятия субъектом гарантированного выигрышного процессуального положения в складывающейся процессуальной ситуации. Теоретическими источниками тактики процессуального доказывания субъекта выступают обобщённые положительные данные опыта работы судей, субъектов доказывания (прокуроров, адвокатов), экспертов и специалистов в области специальных знаний по отдельным вопросам. Сведения по данному вопросу можно обнаружить и из смежных (наук гуманитарного цикла) отраслей человеческих знаний: философии, психологии, социологии, логики, этики, педагогики и др. Правовым основанием выступают юридические нормы, единые для всей правовой системы, и отраслевые, в частности, находящиеся в непосредственной зависимости от вида юридического правоприменительного процесса.
Далее. Спектр законного воздействия субъекта доказывания на судебное усмотрение достаточно широк: от полной пассивности субъекта до активной, чёткой и распланированной доказательственной деятельности.
Доказывание интересует нас и с точки зрения умения поиска и применения путей, которыми можно его успешно осуществлять в установленной законом процессуальной форме (на предопределённых законодательно процессуальных стадиях).
Существенным моментом стратегии процессуального доказывания субъекта является самооценка сил и возможностей для достижения предопределённых тактических, ситуативно-конкретных целей в доказывании субъекта. Тактические цели являются составляющими цели всего доказывания субъекта в целом, которую можно определить как цель стратегическую.
Сущность способности доказывания заключается в умении определить такие цели и использовать механизм доказывания для их наилучшего достижения. Так, например, в уголовном судопроизводстве защитнику необходимо определиться и дать совет подзащитному при предъявлении обвинения: признать вину, признать вину частично или совсем не признавать вину и т.п.
Решение общих вопросов стратегии и тактики доказывания субъектом - это первая ступень перерастания способности доказывания в искусство.
Для повышения эффективности доказывания автор рекомендует соблюдать ряд правил, изложенных ниже.
Правила тактики доказывания субъекта - это общие теоретические установки в отношении ситуативных процессуальных тактических возможностей субъекта доказывания, способные повысить эффективность доказывания.
1. "Составляя защитную речь, защитник (что верно для всех субъектов доказывания. - Прим. авт.) должен обнаружить центр тяжести всего дела (доказательственный узел), куда направить основной удар. В зависимости от этого и строится работа с доказательствами".822
2.Как отмечалось выше, выдвинутый к доказыванию факт (тезис) должен быть обоснован доказательствами с помощью правовой позиции субъекта доказывания, причём "вывод должен достаточно ясно складываться из фактов".823
Определив главное положение в позиции доказывания - факт (тезис доказывания), субъект должен стараться избрать такую тактику, чтобы все последующие доводы и доказательства относились к тезису, как его обоснование. Р. Гаррис называет его "основным обстоятельством".824 Умение его выделить из всего набора фактов и определить ему надлежащее место, подчинив ему все остальные обстоятельства предмета доказывания - первостепенная задача тактики доказывания. Выделение этого "главного винтика" в механизме всего доказывания существенно повышает эффективность доказывания. Как справедливо отмечает М.И. Еникеев: "Особое внимание уделяется источникам "ключевых" фактов, их внутренней согласованности"825.
3.В тех случаях, когда субъект доказывания заранее предвидит, что не может добиться предопределенной цели (целей), целесообразно применить ступенчатую тактику. Смысл такой тактики был сформулирован К. Миттермаером следующим образом: "… необходимо ставить несколько положений (тезисов. - Прим. авт.), чтобы последующие представлялись на случай, если предыдущие окажутся недостаточными …".826 Это правило действует для всех субъектов доказывания.
4.Необходимо излагать все существующие положения таким образом, чтобы не оставалось ни одного основания позиции, которое не подходило бы ни под одно из этих положений. Такое правило необходимо для того, чтобы в доводах не оставалось слабых сторон.
И о защите слабых мест. Вновь обратимся к "Советам" Р. Гаррис, на сей раз, чтобы обезопасить функционирование механизма доказывания. Защита от нападения играет немаловажную роль в доказывании. Игнорировать её всё равно, что играть в хоккей без защитных средств - попадание в слабое место и травма. Как обезопасить себя, не зная тактики и стратегии противника? Р. Гаррис указывает на присутствие в любой позиции процессуальной бреши - "слабого пункта".827 Предлагается самому субъекту найти "подать" этот пункт, не ожидая, когда он будет использован процессуальным противником. Как представляется, это дополнительное правило тактики доказывания. И, естественно, его слабость должна быть мнимой, а защита - жёсткой.
5.Субъект доказывания должен стараться однородные положения подводить под одно общее положение, к которому они относились бы как доводы.
6.Необходимо избегать постановки излишних фактов в предмет доказывания, так как это затрудняет и растягивает изложение доводов.
7.Доводы не могут быть выставлены в качестве тезисов, так как они служат средством для обоснования тезисов.
8.Если используется ступенчатая тактика, то необходимо вначале изложить более общий тезис и доводы, а в последующем - положения, которые приводятся на случай, если первоначальные окажутся недостаточными.
Доказываемое положение должно быть ясным, по возможности кратко сформулированным, юридически и логически верным, определённым и вместе с тем понятным (по возможности и лицу, не владеющему юридическим языком). Для формирования конкретного собственного тактического приёма и эффективного метода целесообразно изучить хрестоматию по психологии, объединившую мнения по психологии влияния ряда российских и зарубежных учёных.828
Каждая тактика находит свою реализацию через методы доказывания субъекта. Москалькова Т.Н. верно подмечает отсутствие в законе каких-либо указаний на то, какие тактические приёмы могут быть использованы в доказывании.1 По сути, речь идёт об установлении правил в отношении тактик доказывания (допустимости), как представляется, по аналогии с правилами оценки доказательств, либо иного процессуального характера. Начатые в работе Т.Н. Москальковой разработки оценочных критериев только намечают постановку проблематики, показывают ущербную недостаточность существующих критериев для приближения к процессуальной, пусть даже формальной, истине.
Следует напомнить, что изменение типа российского судопроизводства (в особенности, появление в России вновь суда присяжных) существенно повлияло на значение для субъекта доказывания знания о методике доказывания. В условиях состязательного процесса знание о методологии доказывания для субъекта играет основную тактическую роль.
Вот на что указывает В. Воскресенский, характеризуя положение прокурора в суде присяжных в самом начале проведения правовых реформ: состязательный характер процедуры в суде присяжных требует от прокурора для доказывания обвинения "досконального знания материалов дела, навыков психолога, умения использовать в ходе судебного следствия комплекс тактических приёмов и методов, глубокого понимания возможностей судебной экспертизы"829.
Все многообразие методов не позволяет их раскрыть в нашей работе в полном объеме, поэтому рассмотрим основные из них. При этом необходимо учитывать, что сложность процессуальной методологии заключается в том, что бывает весьма сложно провести между тем или иным методом соответствующие границы. Границы методов носят "прозрачный" характер.
§3. Методы процессуального доказывания субъекта
Вопрос методологии представляет сложность из-за достаточно большого количества законных методов доказывания и отсутствия чётких границ между ними, взаимопоглощения одного метода другим. Не существует общетеоретических разработок методологии доказывания потому, что предполагается, что это сфера интересов отраслей права.
Отсутствие разработок в теории государства и права по этому вопросу привело к его оттеснению на второй план в отраслевой теории доказывания. В конце ХХ - начале ХХI века методологией доказывания занимается только криминалистика, конечно же - в уголовно-правовом аспекте (что вытекает из её научного предмета и метода). В итоге мы не имеем чёткого представления, при помощи каких методов осуществлять доказывание по юридическому делу, причём по всем отраслям! Этот вопрос решается субъектом доказывания интуитивно, без какой-либо научной основы. Таким образом, юриспруденция оставила "нишу" для интуитивного фактора в наиважнейшем вопросе доказывания.
Выбор метода - вопрос глобально-стратегический. От предпочтения одному и отказа от другого метода зависит тактический и стратегический успех доказывания. На осторожность в выборе процессуальных средств и методов указывал ещё в 1973 году Д.П. Ватман, полагающий, что такая осторожность весьма важна для того, чтобы не причинить "личный и имущественный ущерб другой стороне, не соразмерный с ценностью спорного интереса".830 Как представляется, методы процессуального доказывания - это совокупность процессуальных способов отстаивания правовой позиции субъекта по делу.
Выработке данного определения способствовало понимание метода в широком смысле Е. Россинской, которая, в частности, пишет: "Метод - в широком смысле - это способ познания действительности, способ изучения явлений природы или общественной жизни, способ достижения какой-либо цели, решения задачи".831
"Искусство судопроизводства, в сущности, есть не что иное, как искусство пользоваться доказательствами".832 Однако процессуальное использование доказательств, "оправленных" соответствующими комментариями субъекта, предполагает привлечение для использования доказательств субъектом отдельных методов процессуального доказывания.
Методы присущи как стратегии, так и тактике доказывания субъекта. В первом случае они организуют взаимодействие тактик доказывания субъекта на всех этапах проявления доказывания в объективном мире, а во втором выступают как составляющая тактики субъекта доказывания на определённом этапе.
Практически доказывание находит выражение в методологии доказывания. Бездействия не изменяют окружающий мир так сильно, как действия, но, тем не менее, отсутствие необходимой реакции субъекта в тех случаях, когда она необходима и ожидаема, способно глобально воздействовать на правовую ситуацию. Само бездействие может рассматриваться как метод процессуального доказывания, осмысленно выбранный субъектом как оптимальный.
"Искусство заключается в умении приспособлять свой материал к поставленной себе задаче", - отмечает Р. Гаррис, полагая, что хороший субъект доказывания с плохими шансами на победу сильнее, чем плохой субъект доказывания с хорошими шансами.833
И вновь о доводах субъектов доказывания (аргументации). Как уже отмечалось, окончательно не определено место доводов в современном доказательственном праве России. Не содержит точного ответа и теория доказывания.
Отдельные доводы (аргументы) играют роль доказательств, другие - нет. Такой вывод следует из анализа процессуальных норм российского права. Необходимо законодательное, чёткое определение процессуального статуса правового довода (аргумента), что ощутимо повлияет на упорядочение всего доказательственного права России.
Рассмотрим понятие "доводы". Доводы пронизывают собой все методы механизма доказывания субъекта. В этом смысле доводы - это основа, обязательная составляющая подавляющего большинства методов.
"Общая система развёртывания доказательств по делу определяет то место, где довод защиты оказывается наиболее действенным".834 Доводы выступают не только как доказательства, но и как "оболочка доказательств", придают им "процессуальную жизнь", поэтому ими пропитано всё доказывание субъекта. Именно доводы субъектов доказывания имеют большую возможность влияния на правоприменителя, чем доказательства. Существенно для субъекта доказывания, вопреки расхожему мнению, понимание того, что "доказать - не значит убедить".835 Доводы - комментарии доказательств. От них зависит, в каком свете предстанет то или иное доказательство, а в своей совокупности и всё дело в целом. Доводы подобны кровеносной системе в организме человека, а доказательства - содержащемуся в ней питательному веществу, обеспечивающему процесс жизнедеятельности. Путь аргумента заключается в возможности указать правоприменителю "свою", как точно определил Р. Гаррис, кажущуюся верность.836
Весьма важно иметь в виду, что не следует делать выводов за правоприменителя. Механизм доказывания должен проявляться в методологии так, чтобы подводить правоприменителя к равнозначному с Вашим выводу. Поэтому, конечно, основной вопрос, стоящий пред субъектом доказывания при разработке аргументации, это "в каком виде представить дело суду?".837 В отдельных случаях окончательные доводы-выводы эффективны, но в большинстве случаев, как показывает личный практический опыт автора, остаются нерезультативными и могут вызвать обратную реакцию. Поэтому, в изложении доводов требуется крайняя проработанность и осторожность.
В выступлении перед судьёй Р. Гаррис советует сдерживать свои рассуждения в более строгих рамках, чего требует неумолимая логика, а при аргументации перед присяжными "поле рассуждений" шире.838
Определив главное положение в предмете доказывания (тезис), субъект доказывания должен подкрепить его доводами (аргументами), предоставить юридические доказательства, обосновывающие верность довода. То есть подтверждается доказательством не только сам выдвинутый субъектом тезис доказывания, но и довод об этом тезисе. Золотым правилом подбора доводов выступает их лаконичность: "Чем меньше рассуждений, тем больше шансов, что они (правоприменитель. - Прим. авт.) отнесутся с доверием к вашему требованию…"839
Как полагает С.И. Поварин, "В доказательство истинности или ложности тезиса мы приводим другие мысли, так называемые доводы, или основания доказательства: а) которые считаем верными не только мы сами, но и тот человек или те люди, кому мы доказываем; б) из которых вытекает, что тезис истинен или ложен".840 Причём, если во втором случае приводится довод, с которым убеждаемый не согласен, нужно будет доказывать истинность самого этого довода, а потом уже опираться на него при доказывании тезиса, либо искать другой, более "удачный" довод. Особенно С.И. Поварин отмечает связь довода и тезиса, говоря более привычным для юриста языком, - взаимосвязь факта предмета доказывания и довода (включая и связь с доказательством, точнее, с информацией, содержащейся в этом доказательстве).
Как мы видим, составляющие правовой позиции субъекта доказывания играют активную роль в механизме доказывания субъекта, и используются субъектом в методологии.
Центральное место как в стратегии, так и в тактике процессуального доказывания занимает метод процессуального аргументирования, который также можно обозначить, как приведение доводов субъектом доказывания.
На роль убеждения в доказывании уже указывалось в нашей работе, рассмотрим более подробно метод процессуального аргументирования.
Толкуя аргументацию как "интеллектуально-речевую процедуру, которая служит поиску и предъявлению оснований некоторой точки зрения с целью её понимания и (или) принятия", В.П. Малахов выделяет в аргументации два аспекта: "…в логическом плане аргументация выступает как процедура отыскания для некоторого исходного положения опоры в других положениях и выражениях этих положений в определённой форме… В коммуникативном плане аргументация есть процесс передачи, истолкования и внушения информации, зафиксированной в исходном положении. Конечная цель этого процесса - формирование некоторого убеждения".841 На внушение уверенности в своей правоте правоприменителю обращал внимание Р. Гаррис.842
Процедура убеждения направлена к логике воспринимающего лица. Однако субъекту доказывания, избирая активный характер своей деятельности в объективном мире, надо помнить "всякое действие индивида причинно обусловлено, но не всякое причинно обусловленное действие является необходимым".843 Но этому весьма важному моменту отношения к доказыванию, как к деятельности с возможностью выбора, не уделялось должного внимания в науке.
Существенной проблемой для субъекта доказывания является проблема выбора доводов. "Каких-либо общих правил для нахождения доводов не существует. Тут всё зависит от наших знаний в конкретной области, от быстроты мышления, сообразительности и т.д.".844 То есть умения и способностей.845 Как распределить материал и определить порядок его изложения? Вот два вопроса, на которые должен дать ответ для себя любой из субъектов доказывания. Доводы подбираются исходя из целей спора, кажущихся понятными. Но нередко "спор ради победы" отступает в процессуальном доказывании, и его место занимают иные цели - например, "спор ради спора" в тех случаях, когда субъект доказывания не желает признавать поражения, хотя и понимает его неизбежность. В таком случае особое место занимает мотивация - она может быть основана на страхе перед начальством и боязни взыскания за непрофессиональное проявление доказывания (для профессиональных субъектов доказывания) и т.п.
Наименее часто встречаем спор для убеждения процессуального противника, поскольку "разумный человек принимается спорить здесь лишь тогда, когда тезис таков, что в нём можно убедить противника".846 Особенностью процессуального аргументирования является его направленность в большей степени к правоприменению, чем к процессуальному противнику в суде, что обусловлено негативной установкой соперничества в процессуальном споре. Причем у правоприменителя должны быть причины для того, чтобы согласиться с правовой позицией субъекта доказывания. На создание таких причин и направлено убеждение.
Распространенный характер для профессиональных субъектов доказывания в выборе доводов приобретает проблема "шаблонного доказывания". Ее появление вызвано большим количеством дел, в которых участвует субъект доказывания и нехваткой времени на их подготовку. "Людей.., которые спорят "по должности", для таких споров заранее готовят, часто сводя подготовку к зазубриванию текстов, чужих доводов".847 Недопустимость данного подхода к доказыванию субъекта обусловлена восприятием такого человека, как лица некомпетентного, причём, в первую очередь правоприменителем. Со своей стороны, такой субъект доказывания воспринимает конкретный случай, как "один из тысячи", в которых ему доведётся принимать участие, что и порождает соответствующее его отношение.
Психолого-правовой основой убеждения суда выступает равнозначная потребность (интерес процессуальный) у суда - разрешить дело правильно и у субъекта в споре - обосновать предмет доказывания. В ходе судебного процесса основным условием убеждающего воздействия доказывания субъекта является желание с помощью моделирования составить такую схему из аргументов и доказательств, что взгляды субъекта доказывания будут расценены правоприменителем как правильные. Происходит формирование новых идей, воззрений, оценок у правоприменителя. В определенной степени это верно и для процессуального противника, так как убеждение влияет и на его правовую позицию. Однако идея убеждения процессуального противника существовала преимущественно в гражданском процессе. Введение состязательности в качестве конституционного принципа позволяет развить такое убеждение и в иных видах судопроизводств. Сделка обвинения и защиты по отдельным категориям уголовных дел получила закрепление в УПК РФ.
Ожидаемая информация и информация, сочетающаяся со взглядами убеждаемого, воспринимается более просто. Сложнее, когда этого нет, поступающая информация блокируется, отторгается. Как добиться прорыва этого барьера?
Основное условие эффективного воздействия субъекта доказывания - это непременный учёт того информационного "мира", который окружает воспринимающую личность, что предполагает выбор процессуальных ситуаций, при которых сообщаемые аргументы и доказательства будут пониматься наиболее адекватно.
Это в свою очередь возможно при жёстком порядке построения собственного мышления (необходима детальная проработка, свое построение аргументов и доказательственной основы), твердая убежденность в правоте и достоверности доказываемого тезиса. В том случае, если убеждающий не верит сам в утверждаемое, то невозможно рассчитывать на то, что этому поверят другие.
Ссылка на законодательный акт - наиболее сильный аргумент в доказывании субъекта. Но юридической особенностью является доказывание соотношения закона и факта - суть спора процессуального. Именно применение закона к факту и доказывается субъектами.
Аргументация субъекта направлена на трансформирование существующего состояния установок правоприменителя, а в отдельных случаях - и процессуального противника.
Установка - состояние внутренней готовности (настроенности) людей на специфическое для них проявление чувств, интеллектуально-познавательной и волевой активности, динамики и характера общения, предметно-практической деятельности…848
Процесс аргументации протекает в следующем порядке: 1) выбор нормы закона; 2) подтверждение факта; 3) подтверждение действия закона в данном казусе.
Возможно выделить и иные фазы убеждающего влияния субъекта доказывания: постановочный ракурс рассмотрения проблемы; анализ проблемных моментов, поиск путей решения; убеждение противника, правоприменителя путём рассмотрения альтернативных решений, переубеждение; поэтапное рассмотрение вопросов.
Р. Челдини сформулировал ряд принципов уступчивости, применимых к процессуальному доказыванию субъекта, которые способны повысить его эффективность.849
Далее мы рассмотрим несколько отдельных методов, типичных для процессуального доказывания субъекта.
Метод опровержения (поиска и использования слабых мест в механизме доказывания противника). Логично начинать доказывание с опровержения доказывания процессуального противника, если он изложил уже свои тезисы и доводы, с анализа слабых сторон в самом выдвинутом тезисе (указать на его ложность, противоречивость) либо в его обосновании (доводах). Т.е. собственным доводам должны предшествовать контрдоводы в отношении тезиса или всей позиции противоположного субъекта доказывания, его тактики. Использование такого метода не позволит суду в полной мере проникнуться доверием к тактике противоположной стороны и в полной мере использовать для познания метод сравнительной оценки тактик и позиций (сопоставление позиций суду не требуется, так как он уже видит "бреши" в доказательственной тактике противоположного субъекта доказывания).
Например, обоснование использования недопустимых данных противником, которые не могут служить доказательством его тезиса. Для этого обосновывается, что доказательство, довод, изложенные противоположным субъектом доказывания, не способны свидетельствовать о выдвинутом тезисе о каких-либо фактических обстоятельствах дела.
Р. Гаррис советует всмотреться в доказательства противника и расположить свои "с таким расчётом, чтобы они были не только в контрасте с теми, но и казались бы более правдоподобными".850
Тактическая задача субъекта доказывания - вскрыть противоречия в доводах противника, причём в наибольшем их количестве.
Однако Р. Гаррис предостерегает от ошибки - постоянного "забегания" вперёд противника: "Некоторые адвокаты считают правильным предсказать доводы защиты и сразу разбивать их. Это было бы, несомненно, превосходной тактикой, если бы она была выполнима: но не всякому дано быть Давидом и сразу вывести противника из строя".851 В этом сложность рассматриваемого метода. Перейдём к следующему.
Метод отстаивания собственной правовой позиции. Смысл такого метода доказывания субъекта заключается в выдвижении тезиса и предоставлении доказательств с дальнейшим их обоснованием. Метод эффективен в сочетании с другими методами доказывания, так как наиболее оспариваем. При использовании такого метода доводы и доказательства должны быть в наивысшей степени истинны и убедительны.
Как дополнительный к данным двум методам, при наличии необходимости, выступает метод привлечения специальных (экспертных) познаний в процесс доказывания субъекта. С целью укрепления собственной правовой позиции по делу (при этом речь не идёт о случаях, когда проведение экспертизы обязательно для субъекта доказывания по закону) субъектом могут быть использованы экспертные познания в той или иной области человеческих знаний. Однако проведение или непроведение экспертизы зависит от усмотрения суда, мнений иных субъектов доказывания, что должно учитываться субъектом доказывания.
Так, в частности, Ю.В. Кореневский отмечает, что "эффективным средством устранения противоречий в доказательствах (по-видимому, имеется в виду доказывание. - Прим. авт.) служит экспертиза. При наличии различных версий (на наш взгляд, позиций - прим. автора) по поводу одних и тех же событий и обстоятельств перед экспертами может быть поставлен вопрос об оценке каждой из них с точки зрения специальных познаний".852
Другим дополняющим первые два метода может послужить метод восполнения пробелов при исследовании отдельных видов доказательств и позиций процессуального противника, который заключается в использовании его тактических упущений - путем восполнения пропущенных "белых пятен" в противоположной версии, наиболее полного их заполнения информацией, свидетельствующей в собственную пользу.
Метод вопросов и ответов построен на убеждении посредством подтверждения собственных доводов и (или) опровержения доводов противника с помощью получения ответов на собственные вопросы. Вопросы могут задаваться как процессуальному противнику, так и лицу, допрашиваемому судом (использование средств доказывания). Наиболее значение вопросы приобретают при процессуальных допросах.
Весьма важно не высказывать своего действительного отношения к запрашиваемой информации и опрашиваемому лицу, вне зависимости от того, кому вы задаёте вопрос, противнику или свидетелю. Сохранение бесстрастного отношения способно творить чудеса в юридическом споре.
Следует признать, что лучше воздержаться и не задать вопроса, если этот вопрос или предполагаемый ответ вызывает ваше сомнение. Т.к. ответ может оказаться губительным для вашей правовой позиции в целом или заставит изменять проработанную стратегию (или тактику). Так, Р. Гаррис советует "никогда не задавать вопросов, могущих вызвать неблагоприятные ответы", например, "то, что свидетель может признать частями, он может не признать целиком".853
"В юридической науке имеет особое значение логическая сторона умелой постановки вопросов и ответов в ходе применения методов конкретно-социологических и социально-психологических исследований, в первую очередь методов анкетирования и интервью. В обоих случаях правильность вопроса и, часто, истинность ответа зависят от логически правильной постановки вопроса. Правильная постановка вопроса, естественно, не гарантирует истинности ответа, но ошибочная постановка вопроса затрудняет, а иногда и исключает истинные ответы".854
С точки зрения психологии, вопрос - это проявление адресного интереса к какой-нибудь информации. С точки зрения логики, вопрос - это призыв к ответу. Мотивация вопросов может быть различной:
1) устранение неопределённости;
2) проверка отношения спрашиваемого к определённому знанию;
3) ошибочные вопросы, исключающие разумный ответ (с их помощью показывают ошибочность или ложность излагаемой информации).
"Чем более обширен и разнообразен "веер" дополняющих, уточняющих и контрольных вопросов и чем больше получено правильных или неправильных ответов допрашиваемого и причинно-следственных и пространственно-временных связях источника доказательств с расследуемым событием, причастным к нему лицами, тем больше "запас прочности" того информационного фундамента, который служит основой проверки и оценки этого и других отдельных доказательств и выводов об обстоятельствах, подлежащих доказыванию"855.
В юридической психологии выделяют следующие группы вопросов856:
· нейтральные вопросы, формулировка ответов на них зависит от задающего;
· разделительные вопросы по принципу "или - или";
· альтернативные вопросы, которые требуют или положительного, или отрицательного ответа;
· вопросы, которые представляют право выбора между двумя ответами, иначе они называются вопросами косвенного внушения;
· вопросы ложного содержания, которые являются признаком психического насилия.
Отдельную группу составляют вопросы наводящие, запрещённые законодателем, в виде подсказки в выборе ответа на такой вопрос, т.е. действий наводящего характера. Однако это остаётся дискуссионным в науке.
Ряд современных российских учёных полагает, что "стороны выражают две позиции и делают это путём контролирования того, что представляется в суде. Имеет смысл, чтобы они были вправе спрашивать то, что они действительно хотят узнать независимо от согласия другой стороны с фактами, поддерживающими позицию противоположной стороны".857
А. Александров, С. Белов отмечают "как бы наличие власти" задающего вопрос над отвечающим, выражающееся в психологическом воздействии первого над последним.858 Ими отмечается содержание вводной информации в любом вопросе, включая и наводящие. Предлагаются классификации вопросов. Достаточно убедительно основывается допустимость использования наводящих вопросов.859
Наибольшую актуальность вопросы и ответы приобретают при допросах свидетелей. И первое - это, конечно, "понимание личности свидетеля, а это понимание является плодом непосредственного наблюдения".860
Первичный вопрос самому себе, который должен быть задан субъектом доказывания, обдумывающим свою правовую позицию, это вопрос допрашивать или нет свидетелей, чьи показания способны изменить доказательственную основу субъекта доказывания - усилят они её или у процессуального противника имеется возможность "разбить" эти показания. Как полагает Р. Гаррис, допрос свидетелей представляет известную опасность, особенно если их больше, чем нужно. Соответственно, основной критерий отбора собственных свидетелей - их безусловная необходимость. Их вызов на допрос должен определяться так же и последовательностью "расположения" свидетелей для последовательного подтверждения фактов предмета доказывания. Свидетели способны подтверждать позицию, только когда они не нарушают её взаимосвязанную системность.
И еще один аспект работы со "своими" свидетелями, т.е. с теми, которые подтверждают вашу позицию. Как утверждает Р. Гаррис, "Рассказ, переданный по частям несколькими свидетелями, убедительнее, чем тот же рассказ, повторенный каждым из них. Это - несомненно. Так не следует забывать об этом положении, работая и раздумывая над доказательственной основой дела".861
Довольно сложно вести допрос свидетеля без соответствующей оценки данной личности, его характеристики "для себя". Такой допрос подобен блужданию по тёмному лесу и представляет существенную опасность для правовой позиции субъекта доказывания. Но не менее опасно ошибаться в характеристиках. Это та область доказывания, где необходим колоссальный профессионализм в сочетании со знанием психологических типов личности. Так, Р. Гаррис предлагает собственное видение типов допрашиваемых свидетелей, чем будет полезно воспользоваться на практике.862 Тактику убеждения в зависимости от типа собеседника мы встречаем в работе В.П. Шейнова, прочтение которой способно помочь построению тактики и выбору методологии в зависимости от типа личности.863 Достаточно чётко им определены главные вопросы, на которые субъект доказывания должен ответить "себе" перед соответствующим допросом. В постановке вопросов необходимо определить: "как, почему, каким способом, в каком тоне следует задать вопрос".864 Весьма важно, и это отмечает Р. Гаррис, "научиться читать" в ответах свидетеля, прислушиваться к его тону, следить за его обращением с участниками процессуального действия. Ответ допрашиваемого должен иметь знак "плюс" для правовой позиции опрашивающего субъекта доказывания, что в полной мере зависит от ответов спрашивающего предварительно самому себе на вопросы, сформулированные Р. Гаррис и приведённые нами выше.
Конечно же, особую ценность представляет свидетель противника, если его удаётся использовать для подтверждения собственной правовой позиции, его показания включаются в доказательственную основу.865 Свидетель, за правдивость которого поручилась противная сторона, весьма весом в процессуальном споре. "Всё, что вам удастся извлечь из него в опровержение показаний других свидетелей вашего противника будет иметь огромное значение".866 Представим себе логику рассуждения правоприменителя: это свидетель субъекта доказывания "А", но он опровергает показания иных свидетелей "А", а свидетельствует (хоть в части) в пользу субъекта доказывания "Б". Значит, более прав субъект доказывания "Б", а не субъект доказывания "А".
Дж. Алан Эпплман советует при допросе использовать ряд приёмов, соответствующим образом подготовленных866-1. К которым относит: использование коротких, ясных предложений, не повторение рассказа оппонента, знание ответа, смысл свидетельств, настаивание на ответе, детализация при допросе, неожиданный подход и другие. Характеризуя цели перекрестного допроса, Дж. Алан Эпплман выделяет семь основных: разрушить показания, снизить к минимуму их эффективность, понизить значение как свидетеля, понизить значение свидетеля как личности, разрушить или нанести ущерб свидетельским показаниям противника, проверить свидетельские показания своей стороны, "перетянуть" свидетелей на свою сторону. Ценны в данной работе с вопросами и ответами предложения автора о "безопасных" приёмах, построенные на исключительном знании психологии допроса.
И нравственном аспекте. Законодателю необходимо ориентироваться не только на практику, но и на процессуальную теорию. Так, Москалькова Т.Н. предлагает ввести в уголовно-процессуальное законодательство норму о тактике допроса, основанную на требованиях морали866-2. Возможности закрепления таких норм, распространяющие своё действие и на иное процессуальное доказывание - неограниченны и остро необходимы для обеспечения прав личности в процессе. Эту идею нельзя недооценивать и следует всесторонне поддержать, развить и расширить в будущем.
Метод извлечения выводов - движение от частных выводов к общим, с рядом вопросов уточняющего характера. Метод сориентирован на вовлечение правоприменителя в цепь своих рассуждений и выводов.
Метод демонстрации основан на демонстрации логической связи тезиса и аргумента. Формы демонстрации заключены в способах дедукции, индукции и аналогии.
Метод "за и против" обосновывается аргументами и доказательствами, больше достоинств, чем недостатков, выгод или убытков и т.д.
Метод "кусков" состоит в контраргументации: анализ доводов процессуального противника по частям, одни части одобряют, другие критикуют. Замечают реакцию противника, его ответ на оценку и, ориентируясь на нее, вычленяют слабые моменты и разбивают их.
Синтез двух методов - опровержения и отстаивания собственной правовой позиции заключается в том, что высказанные доводы, в обрамлении подтверждающих их доказательств, опровергаются процессуальным противником. Как отмечает Р. Гаррис, "Очередь за вашей аргументацией и доводы ваши сохранят интерес новизны…" и противник становится лишён возможности обратить ваше соображение против вас, подогнать свою аргументацию.867 Такое слияние можно встретить в большинстве дел, вне зависимости от отраслевого деления.
Возможно трансформирование одних методов в другие, переход от одной схемы действия тактических приёмов к другой, иные логические операции с методами, влекущие повышение эффективности стратегии доказывания субъекта. Это на практике превращается в сложную тактическую систему, используемую субъектом доказывания.
Хотелось бы дать практические психологические рекомендации по применению различных схем аргументации, столь необходимые субъекту доказывания.868
Перечень методов не является исчерпывающим, методы весьма многообразны и многогранны, как и сама наша жизнь. Приведённые нами методы имеют своей целью обозначить основные направления в разработке методологии механизма процессуального доказывания субъекта.
Для облегчения деятельности субъектов по реализации доказывания в процессе целесообразно введение классификации тактик, например, отраслевая тактика допроса и т.п., что уже реализуется на практике (например, см. работу Зорина Г.А. Руководство по тактике допроса. - М.: "Юрлитинформ", 2001; и др.).
Универсальные способы (приёмы) в процессуальном доказывании субъекта. Далее пойдёт речь о возможности использования общенаучных приёмов в методологии доказывания субъекта.
Проблема соотнесения способов и методов разрешена в юриспруденции Д.Н. Бахрах, с учётом юридической специфики, в частности, пишет: "В словарях слова "метод" и "способ" понимаются как близкие по смыслу: "Метод.1.Способ теоретического исследования или практического осуществления чего-нибудь… 2.Способ действовать, поступать каким-нибудь образом, приём". "Способ. Действие или система действий, применяемых при осуществлении чего-нибудь".869 В юридической литературе метод понимается более широко, чем способ".870
Универсальные способы (приёмы) - центральная составляющая метода процессуального доказывания, служащая для его корректного сосуществования с окружающей процессуальной действительностью.
Универсальность приёма процессуального доказывания субъекта проявляется через возможность его трансформации в методах процессуального доказывания и в стратегическом варьировании этими методами.
При всём многообразии процессуальных приёмов мы постарались выбрать основные и рассмотреть их.
К ним относятся: моделирование, наблюдение, сравнение, интерпретация, планирование, аналогия и др. Преимущественно логические: дедукция, индукция, анализ, синтез и др.
В качестве основного приёма всей стратегии проявления доказывания субъекта выступает приём моделирования, с помощью которого реализуется способность защиты избранной правовой позиции субъектом доказывания. Более чётко - это способность к процессуальному моделированию, в котором особое место занимает абстрактность мышления субъекта.
Следующим фактором, определяющим эффективное моделирование, выступает эффект подобия (от греческого homoios - подобный), т.е. воссоздание спорного факта (фактов) в субъективной трактовке. Эффективность моделирования в доказывании основана на преимущественно опосредованном подходе к доказательственной информации во всех видах судопроизводств.
Приём моделирования применяется в логике, математике, физике, кибернетике, естествознании и других науках. В юриспруденции моделирование получило развитие преимущественно в криминалистике и уголовном процессе.871 На возможность применения моделирования в гражданском процессе указывалось значительно позже.872
Профессор А.А. Хмыров отмечает универсальность и общенаучность моделирования, указывая на его использование "в науке и практике в тех случаях, когда непосредственное исследование объектов познания невозможно или нецелесообразно".873
Как мы определили в первых параграфах работы, именно так обстоит дело и с истиной, устанавливаемой в правоприменительном процессе, что, в свою очередь, предопределяет моделирование, как центральный приём доказывания субъекта.
Моделирование используется всеми субъектами доказывания и правоприменителем.
Сущность моделирования. При доказывании субъекта воссоздается аналог объекта (характеристики, признаки) на другом объекте (предмете доказывания), создаваемом специально для познания спорных юридических фактов. Модель проецируется в сознание правоприменителя, иных субъектов доказывания. Возможна проекция в сознание иных лиц - эксперта, свидетеля и др.
Под моделью понимается "такая мыслительно представляемая или материально реализовываемая система, которая отображает или воспроизводя объект исследования, способна заменить его так, что её изучение даёт нам новую информацию об этом объекте".874
Только в тех случаях, когда степень соответствия объекта и модели достаточно близка, достигается достоверность в доказывании субъекта. Такая способность защиты правовой позиции обладает наивысшим влиянием на воспринимающую личность.
"В каждом конкретном случае модель может выполнять свою роль тогда, когда степень её соответствия с объектом достаточно высока. Определением этого занимается теория подобия, вырабатывающая определённые критерии этого соответствия".875
Изменяя классификацию И.М. Лузгина, отметим, что, на наш взгляд, в основе всех видов моделирования лежит моделирование мыслительное876, суть которого сводится к появлению образных и логических представлений человека об окружающем мире в качестве мыслительных, идеальных моделей. Внешнее отображение они находят в предметных действиях (либо в их отсутствии), где они необходимы - результатом становится модель в аспекте интереса субъекта доказывания. Знаки, слова, символы, рисунки, схемы и т.п. помогают субъекту в отображении модели в объективном мире.
Моделирование в объективном мире - производная от моделирования мысленного, к которому относится материально реализованное; логическо-математическое, кибернетическое моделирование.
Моделирование в доказывании носит характер реконструкции, "под которой понимается восстановление, воссоздание объектов и ситуаций по их остаткам, описаниям или изображениям".877 Именно такими остатками спорного факта выступает информация, собираемая в доводы из средств доказывания и приобретающая форму доказательств.
Признавая невозможность установления объективной истины, отметим, что основой процессуальной модели является создание версии субъектом.
Профессор А.А. Хмырев относит версию к мыслительному реконструируемому моделированию.
На наш взгляд, именно версионно-реконструируемое моделирование выступает центром стратегии доказывания субъекта. Соответственно, оно занимает центральное место и в тактиках доказывания субъекта, ибо все тактики направлены на создание единой стратегической модели спорного факта. Модель в процессе доказывания, в зависимости от изменения в интересах субъекта, также может претерпевать реконструирование, влекущее изменение отдельных тактик доказывания субъекта.
Отдельные учёные относят нижеперечисленные методы к частным.878
Наблюдение представляет собой целенаправленное, планомерное и относительно длительное восприятие какого-нибудь явления или предмета.879 Наблюдение сочетает в себе чувственное и рациональное познание.
Сравнение, или сопоставление - поэтапное выделение признаков, абстрагирование их от всех других признаков, установление качественной определённости этих признаков и их соответствия.
Для сравнения отбираются наглядные доводы и факты, доказательства, сопоставимые с опытом и интеллектуальным уровнем процессуального противника. Наибольший эффект достигается в случаях, когда ключевым аргументом выступает выгода процессуального противника.
Использование контраста весьма важно в доказывании. Используя сравнение, дабы повысить значимость аргумента, мы опираемся на понимание Р. Гаррис, что "вещи вообще кажутся большими или меньшими по сравнению".880 Большие аргументы и доказательства могут быть расположены в стратегии и тактиках так, что кажутся меньшими, и наоборот.
Весьма близко к данному методу примыкают три криминалистических метода. Как отмечает профессор В.Я. Колдин, "Методы ограничения круга проверяемых объектов представляют приёмы эффективного сужения круга проверяемых объектов путём его сопоставления с пространственно-временными и функциональным континуумом искомого объекта".881 Отбираются "только те континуумы, которые совпадают, а остальные исключаются".882 В качестве логического основания применения метода исключения В.Я. Колдин определяет "обнаружение несовместимых идентификационных свойств искомого и проверяемого объекта".883 Причём, "…говоря о соотношении методов ограничения и исключения, следует отметить, что в методическом отношении первые в доказывании должны предшествовать вторым".884 Метод идентификации, на процессуальную универсальность которого указал В.Я. Колдин, основывается на инвариантности факта тождества к правовым последствиям.885
Интерпретация - истолкование, раскрывающее смысл, состоящее в объяснении. То есть, наложение на факты аргументации субъекта процессуального доказывания. Например, регламентация, регуляция, координация и др.
Измерение необходимо для установления количественных характеристик каких-либо свойств объектов, с его помощью возможно установление пространственных и временных характеристик между ними.886
Планирование - предрешение о действиях (своих и чужих) в настоящем и будущем.
Критика - опровержение, сведение к абсурду на основе сомнения.
С их помощью субъект доказывания формирует, конструируя собственные методы юридического обоснования. Их количество многообразно и бесконечно. Рассмотрим некоторые из них, относящиеся к чисто юридическим методам и имеющие юридическую специфику.
По направленности методы можно квалифицировать как:
1) познавательные;
2) оценочные;
3) правоустанавливающие, правоизменяющие, правопрекращающие.
Возможно их сочетание внутри классификации.
Ряд логических приемов уже был рассмотрен в монографии. Несомненна ведущая роль анализа и синтеза в доказывании субъекта. В юридическом их преломлении хотелось бы порекомендовать фундаментальное исследование по этим вопросам Г.А. Зорина, М.Г. Зориной, Р.Г. Зорина. "Возможности криминалистического анализа в процессах предварительного расследования, государственного обвинения и профессиональной защиты по уголовным делам".887 Спектр исследования столь широк, что позволяет использовать эту работу во всех видах правоприменительных процессов. Авторы указывают на этапы реализации тактического приёма, на основе которых можно выделить этапы общетеоретического приёма в доказывании субъекта:
4) распознавание, определение, оценка процессуальной ситуации;
5) подготовка к действиям или сознательному отказу от них;
6) прогноз результатов (оценка ошибок и риска);
7) реализация действий или сознательный отказ от их совершения там, где они могут иметь место при складывающейся процессуальной ситуации;
8) корректировка;
9) использование достигнутых результатов в тактических и стратегических целях.
Тактический приём - оптимальная возможность действия (сознательного отказа от него), имеющаяся у субъекта доказывания и используемая по его выбору в каждом конкретном случае применительно к складывающейся процессуальной ситуации по делу.
Тактические приемы образуют систему, целостную структуру. Исключение составляют случаи, когда используется один прием, его понятие соответствует методу процессуального доказывания субъекта.
В системе тактические приёмы образуют содержание отдельного метода процессуального доказывания субъекта, они дополняют друг друга причинно-следственными связями.
Приёмы имеют и иное значение в доказывании субъекта: на их основе субъектом сопоставляются методы доказывания с целью выработки тактики и стратегии. Это стратегические приемы.
Интеллектуальный потенциал тактического и стратегического приёма заключён в сочетании его ресурсов и резервов с движущими силами интеллекта субъекта доказывания, с мотивационно-потребительской сферой, с общими процессуальными потребностями и способностями.
Криминалистика довольно глубоко разработала вопросы уголовно-правового механизма доказывания, вопрос в том, в какой степени общеправовой науке можно будет использовать этот накопленный опыт с учётом специфик иных отраслей российского права, дабы превратить его положения в процессуально-общеправовые.888
§4.Специфика механизма процессуального доказывания
Ограничение и свобода действия механизма доказывания. Процессуальное доказывание субъекта осуществляется в виде особой процессуальной формы, а для правоприменителя, суда - с особым статусом - вершить правосудие.
Существует временное и пространственное ограничение представления, исследования (в определённых законом случаях - сбор, см. в УПК) доказательств, оценки доказывания субъекта.
Возвращаясь к объективным особенностям доказывания, полагаем, что особая процессуальная форма распространяется на механизм доказывания. Т.е. действует так называемая формальная определённость - точное определение обстоятельств, порождающее правовые последствия, заключённые в правовых нормах (общие формулы решения возможных споров и конфликтов).889 Действие механизма доказывания происходит в предопределённом законодательно порядке - процессуальной форме доказывания. Наиболее верной в отношении формы арбитражно-процессуального доказывания представляется точка зрения профессора И.В. Решетниковой, которую можно применить ко всему доказыванию в целом: "Важным аспектом арбитражного процессуального доказывания является его осуществление в процессуальной форме, свойственной для всего арбитражного судопроизводства и для доказывания как его части".890 Субъект доказывания обладает полной диспозитивностью в выборе стратегий, тактик и методик его осуществления.
Существенное значение имеет приводимое ниже выделение черт процессуальной формы доказывания, обозначенное И.В. Решетниковой для арбитражного доказывания и применимое для всего процессуального доказывания в общем891.
1.Законодательная урегулированность процесса доказывания (содержание и процедура доказывания урегулирована отраслевым процессуальным законодательством).
2.Деятельность правовой регламентации (последовательность действий по доказыванию и их содержание подробно регламентируются нормами права).
3.Универсальность процессуальной формы доказывания (доказывание рассчитано на все стадии отраслевого юридического процесса).
4.Императивность процессуальной формы доказывания (обязательность нормативных предписаний для всех субъектов доказывания и суда).
5.Подчинённость доказывания процессуальным принципам, нормам и деятельности правоприменителя.
Вполне применим и вывод И.В. Решетниковой о процессуальной форме доказывания в арбитражном процессе для всего процессуального доказывания в целом: "Правомочия сторон должны осуществляться в установленной законом и практикой форме, причём допущенные в качестве доказательств может подвергаться проверке и возражению со стороны участников процесса, пользующихся правом представления доказательств".892
Суть процессуальной формы для субъекта доказывания заключается в том, что для него - это законодательно предопределённый (процессуальный) порядок в отношении его прав и обязанностей участия в правоприменительном процессе.
Категория свободы в механизме доказывания субъекта. Субъект волен выбирать, по общему правилу, стратегию, тактику и отдельные приёмы доказывания. Помимо ограничения процессуальной формы, существуют процессуальные ограничения доказывания по отношению к нему как к обязанности в силу закона или договора. Как правило, обязанность связана с выполнением профессионального долга либо договорных, трудовых отношений (например, для прокурора, юрисконсульта, адвокат и др.).
Вместе с тем обязанность эта весьма условна в том смысле, что субъект доказывания, для которого доказывание - обязанность, основанная на требовании в общих вопросах выбора направленности собственной позиции, тактические приемы и метод доказывания основаны выбирает сам.
"Выбор необходимого метода при приеме может происходить путем сплошного перебора, отбора наиболее оптимальных форм, эвристическим выбором эффективного приема, метода, подхода применительно к личности процессуального партнера"893.
У субъекта доказывания всегда существует свобода выбора, т.е. отсутствует жесткая необходимость в возможности подбора методов и приемов, субъекту предоставлена возможность самоанализа и оценки объективно складывающейся процессуальной ситуации. Всегда у субъекта доказывания существует возможность применения приемов тактики доказывания исходя из собственной правовой позиции для уяснения ее эффективности на конкретном этапе процесса.
Если рассматривать тактику более широко, то тактика субъекта доказывания представляет собой систему свободных по форме и содержанию слагаемых приемов, методов, игр, парадоксов, алгоритмов, обуславливаемых личностными особенностями субъектов доказывания, воздействием со стороны правоприменителя на доказывание субъекта в складывающейся процессуальной ситуацией.
Субъект доказывания, движимый интересом в споре, для обеспечения эффективности собственной тактики должен опережать процессуального противника в качестве (а по возможности, и количестве) используемых приемов и методов. Залогом эффективности тактики (да и стратегии) выступает прогноз процессуальной ситуации в целом и отдельных тактик противника. Ожидание нападения в предполагаемом виде снижает эту эффективность, так как утрачивается принцип неожиданности используемого метода.
Всякая тактика, используемая субъектом доказывания в рамках процессуальной свободы, должна сводиться к стремлению достижения единого стратегического результата - цели доказывания субъекта.
Всякое действие или бездействие должно иметь определенное тактическое направление и не выходить за рамки общей стратегии доказывания субъекта, иначе оно теряет свою предметную направленность и отрицательно сказывается на эффективности стратегии.
Отметим, что традиционное понимание доказывания как процесса весьма значимо для совершенствования доказательственного права, так как сочетает в себе два параллельных процесса проявления способности с отстаиванием правовой позиции по делу, поддерживающих доказывание в постоянном развитии: процесса внешнего, в предусмотренной законом форме и процесса внутреннего, в сознании доказывающей личности. Статичность не присуща доказыванию в принципе, его эволюционность и динамичность предопределяется самим его содержанием.
Так, Л.Т. Ульянова указывает: процесс доказывания - это собирание, проверка и оценка доказательств.894 Законодатель на современном этапе придерживается такого же мнения; ч.1 ст. 81. "Доказывание" УПК РФ гласит: " Доказывание состоит в собирании, проверке, оценке доказательств с целью установления обстоятельств, имеющих значение для законного, обоснованного и справедливого разрешения дела".895
Как мы видим, объективное и субъективное начала в доказывании отождествляются наукой и законом. Такая постановка на один уровень двух разнородных составляющих одного понятия не может не сказываться на развитии понятия "доказывание" и его практическом применении, а следовательно, и на правоприменении в целом. Такое положение подобно постановке запятой в словосочетании "казнить нельзя помиловать". На первый взгляд ничего страшного не происходит, только нарушено правило пунктуации, но содержание изменяется коренным образом, так и в доказывании: "проверка, оценка доказательств" понимаются как движущиеся поступательно, один за другим подпроцессы в процессе судопроизводства.
Конфликтность в процессуальном доказывании. Особой специфической чертой процессуального доказывания субъектов выступает их правовой конфликт. В данном случае мы вторгаемся в область юридической конфликтологии, которая в общем виде формулирует конфликт как социальное противоречие.896
Как разновидность социального конфликта понимает юридический конфликт В.Н. Кудрявцев.897 Сам же юридический конфликт он определяет как противоборство субъектов права в связи с применением, нарушением или толкованием правовых норм.898
Правовой конфликт лежит в основе доказывания и именно он выступает как единственная возможность, предоставленная человеку для установления факта в "его пользу" правоприменителем. "Борьба - это основа обеспечения и осуществления прав и свобод человека".899
В фактической и юридической основах конфликта лежит начало правоприменения, только с помощью спорных мнений (о фактах и праве) и одного из них, принимаемого правоприменителем за истину, и становится возможным разрешение спорного общественного отношения, его превращение в бесспорное правоотношение. Бесспорность обусловлена волевым давлением со стороны законодателя, которая реализуется через правоприменителя в деятельности по применению правовых норм к адресату, т.е. именно рассматриваемому общественному отношению.
В.Н. Кудрявцевым предложена классификация юридических конфликтов: в узком (собственно юридический конфликт) и широком смысле (смешанные и переходные формы).900
В первом случае - это спор о праве. Выражая принципиальное согласие с определением Ю.А. Тихомировым юридического конфликта как противоречия между действующими правовыми нормами, актами и существующими институтами и притязаниями по их изменению, нарушению, отторжению, В.Н. Кудрявцев верно отмечает конфликтность между субъектами, а не нормами, актами и институтами901, поскольку, раскрывая содержание юридического конфликта, Ю.А. Тихомиров указывает на присутствие конфликтности в правоприменении и толковании; в законной процедуре рассмотрения конфликтов; в использовании и оценке доказательств; в органе, уполномоченном разрешать конфликты; в признании обязательной силы решения по делу; компенсации ущерба и восстановлении прежнего юридического состояния либо формировании нового состояния.902 Во втором случае речь идёт о конфликте, который начинается независимо от правовых норм и отношений, но впоследствии обретает юридический характер.
На наш взгляд, латентная стадия неюридического характера присутствует в любом конфликте. Любой юридический конфликт развивается из противостояния субъектов, конфликта "в чистом виде"; юридического конфликта, как спора о праве, не существует, так как этот конфликт - разновидность социальной проблемы, для решения которой прибегают к возможности правового регулирования. Спор о праве вытекает из спора о факте. Их взаимосвязь очевидна и неразрывна. Любой спор о праве в подавляющем большинстве случаев начинается с неюридических притязаний - спора о фактах.903 При подходе, предложенном В.Н. Кудрявцевым, мы должны говорить и о конфликте фактическом (споре о фактах, включая процессуальные стадии, причём урегулированные юридической нормой!) и конфликте "собственно юридическом" - споре о праве. Как представляется, понятие юридического конфликта более объёмное, включающее и спор о факте под воздействием процессуальных норм и следующий за ним спор о праве.
Важно определить момент перерастания социального конфликта (спора о фактах) в юридический конфликт. Ведь юридический конфликт потому и юридический, что на него распространяются нормы права. Социальный конфликт приобретает статус юридического, на наш взгляд, с момента действия нормы права (например, с момента составления протокола в административном порядке, возбуждения уголовного, гражданского дела и т.п.).
Отличительной чертой нормативно-юридических конфликтов является их "адресный характер" - возникновение по поводу разных актов и правовых норм. Именно под их определение и подпадает классификация юридических конфликтов по основаниям, предложенным А.Н. Кудрявцевым: конфликт, порождённый противоречиями между двумя или несколькими нормативными актами; конфликт, порождённый противоречием между нормой права и правоприменительной практикой; конфликт, порождённый противоречием между двумя или несколькими правоприменительными актами; различие в правопонимании нормативно-правового акта.904
Укажем, что конфликты существуют и между субъектами "доказывания, выступающими не только по разные стороны процессуального барьера, но и на одной стороне".
Особое значение в доказывании субъекта играет принятая этим лицом на себя роль, наделенная определенными процессуальными правами. Своим ролевым поведением субъект в состоянии либо расширить действие предоставленных его статусу прав, либо их сузить, либо выполнять обязанности, либо пренебречь ими.
Изучая юридическую конфликтологию, мы ещё раз убедились в определении правильного места для интереса в доказывании субъекта. Именно от интересов субъекта доказывания зависит его роль в конфликте и его роль в разрешении конфликта правоприменителем. "Их действия и характер протекания конфликта во многом зависят от осознания противоположными сторонами своих интересов и целей", - считают М.И. Кузьмина и И.В Петрова.904-1 "Притязания - мощный источник конфликтов", - полагает В.А. Ядов, - и "…за любым конфликтом и его разрешением - битва "ценностей"".905 В.Н. Кудрявцев верно замечает, что при анализе поведения сторон в различных конфликтах "нетрудно заметить, что обычно сводится к стремлению удовлетворить свои потребности и интересы".906
"Ролевое поведение участника конфликта в общем достаточно определено (предопределено и "просчитываемо" до определенной степени. - Прим. авт.), потому что оно связано не только с его собственным желанием, но и с планами соперника, вынуждающими участников к определенным действиям"907.
"Юридический …конфликт и начинается и заканчивается с использованием юридических средства и процедур. В значительной мере он носит когнитивный характер, поскольку спор идет о понимании права, но и за этим спором часто просматриваются и другие, вполне практические интересы сторон".908 Юридический конфликт вырастает из конфликта социального. При конфликте противостоящие стороны преследуют свои цели, которые временно не могут быть одновременно достигнуты обеими сторонами без ущерба друг другу.909
Предметом конфликта процессуального выступает та правовая проблема, которая существует объективно либо мысленно выражается субъектом доказывания и служит причиной раздора, т.е. противоречие в умозаключенных субъектов доказывания. Серьезное место в противоречиях субъектов занимает теория депривации (расхождение в ожиданиях и возможностях их удовлетворения субъектом спора)910.
Юридическая конфликтология выделяет субъективную сторону конфликта. В нашем случае она относится к субъективной стороне субъекта доказывания. В частности отмечается, что "субъект, участвующий в конфликте, как правило, находится в ситуации выбора, часто сопряженного с риском"911.
С психологической точки зрения, субъект доказывания выбирает между: "стремлением - стремлением" (выбор из двух привлекательных альтернатив); "избегание - избегание" (выбор из двух зол, ничего не приобретая); "стремление - избегание" (одно и то же как притягивает , так и отталкивает); "двойное стремление - избегание" (комплекс противоречивых оценок ситуации, когда в двух и более возможностях усматриваются перспективы позитивные и негативные).912
Юридическая конфликтология выделяет четыре элемента конфликта: субъект, предмет конфликта, внутренняя психологическая (субъективная) и внешняя, объективная стороны.913
И.Е. Ворожейкин, А.Я. Кабанов и Д.К. Захаров считают, что "у всякого конфликта есть некая стандартная схема развития: непосредственная причина, приводящая к столкновению, - несовместимость интересов и целей, несовпадение занимаемых позиций, предпринимаемых действий и используемых при этом средств".913-1
А.Я. Анцупов и А.И. Шипилов полагают, что разрешение конфликта представляет собой многоступенчатый процесс, включающий "анализ и оценку ситуации, выбор способа разрешения конфликта, формирование плана действий, его реализацию, оценку эффективности своих действий".913-2
Развитие любого конфликта, в том числе и процессуального, проходит ряд следующих стадий.
1. Латентная (скрытая) стадия, в которой имеются все элементы конфликта, кроме внешних действий, что позволяет ее отнести к субъективной стороне доказывания субъекта.
2. Если латентная стадия выражает скрытую от глаз стадию развития конфликта, то внешние действия субъектов доказывания - часть видимая. Поскольку процессуальное конфликтное поведение объективно состоит из противоположно направленных действий субъектов доказывания, то эти действия на основе мыслительной, эмоциональной и волевой сфер чередуются у участников спора. "Чередование взаимных реакций, направленных на утверждение интересов каждой стороны и ограничение интересов противника и составляет "живую", материальную "ткань" конфликта, его сущность как" социального явления"914, взятого государством под свой контроль и заключенного в определенные процессуальные рамки. Все действия в конфликте можно дифференцировать на основные и вспомогательные. Основные действия несут центральную нагрузку, вспомогательные - нагрузку обеспечительную. С объективной точки зрения, внешние действия конфликтующих сторон можно разделить на две группы: наступательные и оборонительные. Главное различие между ними в том, что оборона - это попытка сохранить имеющееся на данный момент соотношение (баланс. - Прим. авт.) позиций в конфликте, охранять те интересы, которые реализовывались до сих пор беспрепятственно, тогда как наступление нереализованных интересов"915. В процессуальной борьбе они тесно переплетены воедино. Юридическая конфликтология указывает и на отступление, отмечая, что "это уже не борьба, а отказ от нее либо в других случаях временный вынужденный ход или уловка (но в тех случаях, когда допустим поворот обратно). Угрозы в процессуальном конфликте носят скрытый моральный характер, завуалированы, так как речь идет о правомерном процессуальном поведении субъектов доказывания, отношения субъектов доказывания916 носят характер процессуальных правоотношений, что предопределяет их характер борьбы.
3. "Развитие (изменение, прекращение) правовых отношений в связи с рассмотрением дела юридической инстанцией"917. Самая острая стадия процессуального спора - процессуальная борьба субъектов доказывания.
Эскалация конфликтной борьбы субъектов доказывания нарастает, когда каждый не намерен ни на дюйм отступать от занятой правовой позиции.
"В динамике юридического конфликта большую роль играет вмешательство третьей стороны: государственного правоприменителя, который будет разбирать конфликт, принимать по нему решение. Такая третья сторона если сразу не присутствует в конфликте, то, во всяком случае, почти всегда " вырисовывается на горизонте"918.
Исчерпав все возможные течения в этой процессуальной инстанции, конфликт субъектов доказывания заканчивается вынесением акта правоприменения. Возможно в силу закона его дальнейшее возобновление в кассационной и надзорной судебных инстанциях. "Динамика юридического конфликта, когда в нем участвуют государственные органы, всегда направлена на завершение конфликта в рамках закона и в соответствии с ним"919.
Как отмечают конфликтологи, "Право воздействует на причины конфликта, его возникновение (конфликтную ситуацию), развитие и разрешение, а также на последствия конфликта, их влияние на участников конфликтного столкновения. Причины конфликта поддаются нормативному регулированию как со стороны мотивации конфликта, так и с точки зрения влияния на объективные обстоятельства, способствующие его появлению".919-1
Нами приведена общая схема процессуального конфликта, в котором протекает доказывание и правоприменение. Несомненно, в каждом случае динамика может изменяться в указанных рамках.
Юридическая конфликтология предоставляет нам возможность использования в процессуальном доказывании своих разработок методом аналогии. Итак, юридическая конфликтология предопределяет приемы, эффективные и в процессуальном доказывании. Рассмотрим их.
1. "Рефлексивное управление". Смысл такого приема заключается в вынуждении противника с помощью передачи ему основания для принятия такого решения, которое было бы выгодно данному субъекту.920 Например, передача правдивой информации противнику о действительных намерениях, которую тот в силу каких-либо причин воспринимает как ложную.
2. Рефлексивный прогноз основан на прогнозировании поведения процессуального противника.
3. Рефлексивная защита заключается в подготовке отступления, хотя и на менее выгодные позиции, но не проигрышные.
Однако следует опасаться преувеличения и преуменьшения опасности "наступления" и "отступления" процессуального противника. Особую роль играет наличие информации о событиях и действиях, влияющих (способных повлиять) на доказывание субъектов и волю правоприменителя.
Теория антагонистических игр использует принцип минимакса фон Неймана - получения максимума из минимума, который оставил тебе противник.921 При этом сумма выигрышей одной из сторон равна сумме проигрышей другой. Этот принцип как нельзя более четко отображает сущность всеобщих процессуальных стратегий субъектов доказывания.
Механизм доказывания субъекта действует с учетом ряда принципов.922
Принципы доказывания субъекта обуславливают его эффективность.
1. Принцип правовой обусловленности заключается в учете общих задач судопроизводства, в котором осуществляется доказывание, требования законодательства.
2. Принцип индивидуальности доказывания состоит в учете индивидуальных особенностей конкретного дела.
3. Принцип научности заключается в учете научных изменений в доказывании.
4. Принцип реальности предполагает приближенность модели доказывания к реальному спорному факту.
5. Принцип динамичности заключается в учете и возможности приспосабливания доказывания к изменяющейся процессуальной ситуации. Сюда же входит настойчивость в доказывании субъекта.
6. Принцип конкретности предполагает, что доказывание субъекта должно быть максимально понятым и четким для правопримененителя и других субъектов доказывания. Ограничение допускается в рамках возможности конкретизации отдельных моментов (например, тактики).
Юридическая конфликтология - формирующаяся правовая наука, объединяющая знания юриспруденции и общей и юридической психологии. Дальнейшее развитие юридической конфликтологии способно вносить существенные коррективы в основополагающие положения доказательственного права и правоприменения.
Эффективность процессуального доказывания субъекта. Чтобы не проиграть спор, субъект доказывания должен точно соизмерить свои цели и задачи исходя из конкретных условий и с учетом возможностей путей их реализации. Опираясь на свои знания, науку, опыт, субъект должен быть способен осуществлять сложные маневры, тактические приемы и таким образом уклоняться от "ударов" противника либо смягчать их действия в отношении собственной правовой позиции. Выигрывают процессуальный спор наиболее искусные. Что позволяет определить доказывание субъекта как искусство923. С такой точкой зрения невозможно не согласиться.
Разделяется автором и точка зрения В.В. Мельник о том, что "хитрость и коварство ведет к недоверию. А защита правовой позиции должна быть верная, надежная и безошибочная. Считается, что "лучшая защита - это защита закона. Она не всегда ведет к полному оправданию (выигрышу процессуального спора. - Прим. авт.), но ее преимущество заключается в том, что если защитник нашел юридически верное положение, оно обязательно для судей"924. "При всяком ходатайстве к суду имейте в виду два особых условия: убежденность в законность Вашего требования и Ваше предвидение отказа со стороны суда", - указывает П. Сергеич. 925
Р.С. Белкин рассматривает возможность использования хитрости в доказывании. Именно этот признак воздействует на эффективность правовой позиции и органически присущ субъективной стороне доказывания субъекта, а проявляется через объективную сторону доказывания субъекта: "…хитрость в какой-то степени сродни военной и основана либо на заблуждении противника, либо на учете его психологического состояния".926 Но хитрость в доказывании должна носить скрытый характер, т.е. её видимое "проявление" ведёт к недоверию со стороны правоприменителя, как чего-то подсознательно плохого. Однако процессуальная хитрость органически характерна для доказывания - это залог успеха даже для субъекта, абсолютно правого в процессуальном споре.
Доказательственное значение - признак действия механизма доказывания. Доказательственное значение - новое понятие для российской теории доказывания.
На наш взгляд, оно содержит не только доказательственную основу, но и правовую позицию с отстаиваемой субъектом версией; доводы, именно обоснование создает определенную картину доказываемого спорного юридического факта, а не только доказательства. Само по себе доказательство, даже самое очевидное, неспособно заменить процесс доказательственного обоснования, отстаивания субъектом "своей" правовой позиции. Доказательство без соответствующего комментария субъекта доказывания может нести "в себе" различное доказательственное значение (доказательственный смысл).
Вместе с тем законодатель достаточно твердо стоит на позиции оценки только доказательств. Для того чтобы понять неверное значение этого мнения, представим себе, что суду представлены только доказательства. Ведь вывод суда может быть прямо противоположен выводу после изучения этого же объема доказательств, но с комментариями, доводами субъекта доказывания.
Предвидя возражения о том, что субъект доказывания выражает свое отношение к доказательствам в объяснениях сторон, показаниях обвиняемого и т.п., укажем, что они не всегда построены на объяснении значения доказательств. И, что особенно актуально для российского процессуального права, допускающего в процесс казуальных (случайных) субъектов доказывания. Лиц, которые приобрели этот статус по случаю, непрофессионалов в доказывании, лиц, вынужденных в силу закона стать субъектом доказывания, порой не имеющих альтернатив своего поведения в настоящем и будущем.
Другим примером может служить заочное решение в гражданском процессе, без аргументации одного субъектов доказывания.
Статус аргументов, выводы субъектов доказывания не всегда равны доказательству в силу заключенного в нем интереса, отображающего позицию субъекта доказывания. Именно этот фактор не позволяет законодателю придать всем аргументам статус доказательства. Со стороны правоприменителя заметен особый процессуальный интерес к такому роду "доказательств" по делу. Доказательство доказательств - довод субъекта доказывания в современном процессуальном праве. Другим свойством довода выступает его способность изменяться в зависимости от воли и интереса субъекта доказывания, а "органические" доказательства стабильны и статичны в своем информационном значении. Как представляется, доказательственное значение аргументов не доказательств по доказательственному значению не ниже доказательств.
Доказательственное значение - информационное свойство модели, выстроенной субъектом доказывания в сознании правоприменителя в отношении как отдельного доказательства, так и для действия всего механизма доказывания в целом (мера убедительности).
Доказательственное значение - понятие оценочное и необходимое правоприменителю при анализе предлагаемого субъектом его вниманию материала.
Признавая моделирование субъектом в отношении других лиц, а не только правоприменителя (процессуального противника …), отметим, что это понятие может иметь и более широкое теоретическое, практическое значение.
Причинно-следственная взаимосвязь процессуального доказывания и правоприменения. В основе невозможности отдельного рассмотрения двух ключевых процессуальных понятий лежит соотношение процессуального доказывания и процессуального применения права как причины и следствия. Причем причина (процессуальное доказывание) не подлежит исключению из правоприменительного процесса в силу законодательного требования объективной необоснованности правоприменения без должного аналитического подхода к доказыванию.
Применение права без доказывания возможно только на ранних этапах становления государственности либо в государстве с тоталитарным режимом. При этом рассмотрение юридического дела может носить упрощенный характер, а выводы правоприменителя бесспорны и исходят из личного, субъективного мнения оценки спорного общественного отношения.
Для более развитого типа государства характерна неразрывная причинно-следственная связь между процессуальным доказыванием и применением права. Отход в процессуальной правоприменительной деятельности от процедуры доказывания влечет возврат государства назад в прошлое. В качестве примера можно привести российское государство в период становления советской власти с чрезвычайными "судебными" тройками, с формальным доказыванием, а фактически - с его полным отсутствием.
Значение процессуального доказывания для правоприменения и их взаимосвязь.
Если рассматривать доказывание по его отношению к правоприменению, можно выделить и иную, чем рассмотренная выше, его системную структуру:
4) субъект воздействия;
5) объект воздействия (убеждение правоприменителя);
6) методы воздействия.
Полагаем, что процессуальное доказывание - необходимая, установленная законодательно процессуальная посылка к правоприменению, органически входящая в его состав.
Применение нормы права следует сразу за процессуальным доказыванием субъекта и невозможно без последнего, либо сразу же за доказыванием субъекта правоприменитель отказывает субъекту в применении права на основании соотношения нормы права и факта в интерпретации данного субъекта доказывания.
Глава 4. Процессуальное доказывание субъекта, как основа процессуального правоприменения
Ряд вопросов, которым посвящена глава работы, был затронут в сравнительном аспекте ранее, поэтому глава посвящена детализации вопросов процессуального правоприменения на основе процессуального доказывания субъектов.
Статья 18 Конституции РФ гласит: "Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием".
Вместе с тем, как верно отметил теоретик Ю.Ю. Ветютнев, "Любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения, иначе не было бы смысла его рассматривать в суде…Известно, что практически по любому правовому вопросу между юристами существуют разногласия, и поэтому одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, к какому судье оно попадёт".927
Указывая место познания в рамках практической юридической деятельности (и для нее), С.С. Алексеев предопределил и соответствующее место доказвания928. Отображения субъективного момента доказывания в объективном мире не могут существовать ни в какой иной сфере, кроме юридической практики. Процессуальный аспект рассмотрения доказывания и правоприменения сужает эти рамки до процессуальной формы. Результатом практической деятельности юриста будет особый правовой акт, несущий характерные признаки юридического факта. По сути своей юридическая практика имеет два субъектных аспекта: правоприменительный (правоустанавливающий) и праводоказывающий, исходя из субъектной картины правового спора (правоутверждающий).
На наш взгляд, целесообразно относиться к правосудию (да и любому иному правоприменительному процессу) с позиций его понимания не только как такового правоприменительного процесса, но и как диалога субъектов процессуального доказывания о применении права к конкретным фактам (смоделированным, спроецированным субъектами доказывания в сознание правоприменителя). Такой авторский подход пронизывает всю работу и наиболее ярко проявляется в последней ее главе, предлагаемой далее вашему вниманию.
§1. О правоприменении вообще, и о процессуальном правоприменении в частности
К своевременному процессуальному правоприменению наиболее применимо отношение как к правовому инструменту, который способен эффективно воздействовать в рамках закона на спорные общественные отношения с целью их урегулирования (либо охраны), во избежание дальнейшей конфликтности в общественной жизни.
В советский период профессор И.Я. Дюрягин выделял ряд иных черт, отражающих сущность правоприменения: "а) классово-политическую сущность применения права; б) его управленческую природу; в) содержание и государственно-властный характер; г) акты применения права; д) его место в механизме правового регулирования; е) функции применения права; ж) юридические гарантии законности правоприменительной деятельности".929 Прошло время, изменился политико-экономический курс российского государства, изменились и отношения к правоприменению в новой обстановке. Отдельные положения утратили свою значимость, отдельные актуальны и в современных условиях. Такая классификация признаков легко различима.
Для достижения эффективного процессуального правоприменения на основе состязательного доказывания субъектов российскому судопроизводству не хватает законодательно разработанных основ принципиально иного плана, в отличие от существующих процессуальных норм. Необходима более детальная научная и законодательная разработка процессуальных положений доказывания нового для современного российского судопроизводства состязательного типа. Центр правоприменения должен быть перенесён на субъектов доказывания.
"Нормы…могут реализовываться гражданами и их коллективами без посредничества правоприменительных субъектов…
Вместе с тем правоприменение от иных форм реализации права отличает ряд характерных черт, которые позволяют учёным говорить о правоприменении, как особой форме реализации права. К таким чертам относятся:
1) властность государственной деятельности по применению права;
2) применение права происходит в рамках конкретных правоотношений;
3) в особой процессуальной форме;
4) сложная форма, так как сочетает и иные формы реализации права (исполнением, соблюдением, использованием), с взаимным проникновением одной формы в другую;
5) применение права - процесс, имеющий ряд сменяющихся стадий, закреплённых процессуально, имеющих начало и конец;
6) в окончании рассмотрения дела применяется конкретный правовой акт, исходящий от компетентного субъекта, разрешающий правовой конфликт".930
"Потребность в своего рода вмешательстве со стороны последних (правоприменительных органов) в процессе реализации права диктуется тем, что методы, обеспечивающие этот процесс, далеко не всегда действуют автоматически, прямо и непосредственно".931 Таким образом, правоприменение занимается выполнением "организующей роли по отношению к другим формам реализации права.932
"Применение закона имеет место там, где адресаты правовых норм не могут реализовать своих предусмотренных законом прав и обязанностей без своего рода посредничества компетентных государственных органов".933 Государство через уполномоченные органы правоприменения способствует реализации права. Как полагают Ф.А. Григорьев и А.Д. Черкасов, "применение права - одна из форм государственной деятельности, направленной на реализацию правовых предписаний в жизнь".934
Именно при помощи государственного влияния на общественные отношения право "оживает", реально воздействует на спорное общественное отношение, придав ему статус урегулированного правоотношения.
С точки зрения И.А. Галаган и А.В. Василенко, правоприменительный процесс с юридической стороны направлен на реализацию норм материального права и опосредован нормами процедурно-процессуального права, в связи с чем, можно говорить о правоприменении, как о едином комплексе.935 Непосредственное воздействие на суд - правоприменителя оказывают нормы, организационно-правового характера, не являющиеся процессуальными.936 В отношении иных правоприменителей также допускается существование организационного "ведомственного" регулирования (напр., для прокурорских работников - приказы Генерального прокурора РФ и т.п.).
На цикличность применения права указывают Ф.А. Григорьев и А.Д. Черкасов.937
Несомненна взаимосвязь правоприменения и процессуального доказывания субъекта, сочетающая как предпосылки, так и процесс (оканчивающийся правовым выводом правоприменителя). Как же определить место доказывания в правоприменении? В этом нам поможет выведенное правило: процессуальное доказывание субъекта существует там и тогда, где и когда существует возможность и необходимость применения права уполномоченным государственным лицом. На установление фактической ситуации как фактора, заставляющего пульсировавать правовой порядок, указано В.В. Лазаревым.938 Без процессуального доказывания субъекта установление действия права в конкретном случае невозможно, поскольку не будет соответствовать достижению целей правосудия. Допускается исключение доказывания субъекта по ряду обстоятельств, признанных правовыми исключениями, в большинстве правовых систем мира - общеизвестные факты, презумпции, преюдиции.939
Регулирование общественных отношений без учёта доказывания субъекта, конечно возможно теоретически и практически (практическое имеет место в тоталитарных государствах, но даже такие тоталитарные режимы, как в СССР при правлении Сталина, стараются скрыть жесткое регулирование общественных отношений без учёта интересов личности, сохраняя форму правоприменения с участием отдельных объективно - субъективных моментов формального доказывания).
В демократическом государстве объективное право превращается в право действующее - казуальное, посредством сочетания воли субъекта доказывания, выигравшего судебный спор, и воли уполномоченного правоприменителя, закреплённой актом применения права.
Отношение к правоприменению со стороны науки, в большинстве своём, едино в его понимании, как государственной деятельности.940 В отношении отдельных признаков учёные не столь единодушны в своих оценках. Целесообразно, на наш взгляд, рассмотреть взгляды учёных на правоприменение.
Представляется интересной точка зрения В.В. Глущенко на правоприменение с позиций системно-управленческого подхода, понимающего применение норм права как форму реализации права, состоящую в осуществлении государственными органами норм права применительно к конкретным юридическим фактам и их последствиям.941 В.В. Глущенко предлагает руководствоваться правоприменителю правовым предположением, но не отождествляемое с гипотезой нормы права, а состоящее в интуитивном предположении о необходимости применения права в конкретной наблюдаемой ситуации. Здесь же автор оговаривает условия действия этого интуитивного "включателя" для правоприменителя - существование правовой гипотезы для начала правоприменительного процесса.942 На интуицию как на главный двигатель правоприменения ссылается и ряд практиков-правоприменителей. Как представляется, интуитивное не существует само по себе в сознании правоприменителя, а основано на имеющихся в распоряжении субъекта знаниях, но не осознано самим правоприменителем в полном объеме. Философия не даёт нам чёткого понимания категории интуитивного, не определено оно и логикой, и психологией. Юриспруденции, видимо, следует подождать определения общих критериев интуитивного в иных науках - основах правоведения. Оперировать можно спорными категориями, но необозначенными и неисследованными категориями в юриспруденции - весьма опасно. Хотя в будущем, возможно, окажется верной именно эта точка зрения.
Заслуживает внимание точка зрения В.В. Глущенко о том, что в случаях, когда дело представляется сложным, необходима разработка правовой концепции применения права в конкретном деле, "которая состоит из некоторого множества находящихся в системном единстве правовых предположений".943 Причём правовая концепция, по мнению В.В. Глущенко, должна быть законченной, т.е. должна позволять достичь целей правоприменения, реализуемой и др.944 Речь, по-видимому, идёт о формировании правового прецедента "снизу".
С.С. Алексеев относит применение права к государственной, властной деятельности компетентных органов, состоящей в специальных организационных действиях по обеспечению реализации юридических норм.945
При этом С.С. Алексеев акцентирует внимание на социально-политическом, управленческом аспекте применения права, ссылаясь на мнения Ф.М. Орзих: "…правовое воздействие при применении права обеспечивает передачу социально-юридической программы, содержащейся в праве и рассчитанной на творческое восприятие и переработку в сознании".946
С.С. Алексеев полагает, что обстоятельства дела должны характеризоваться под углом зрения теории информации. "Применение закона должно основываться на полной, достоверной, надлежащим образом юридически закреплённой и оцененной информации, раскрывающей обстоятельства дела и реконструирующей событие, к которому применяется закон".947
По мнению ученых: В.В. Лазарева, В.М. Горшенева, С.С. Алексеева право без правоприменения вообще не может "приступить к работе".948
Применение права, по мнению П.Ф. Шершеневич, есть не что иное, как подведение конкретных бытовых отношений под абстрактные нормы права, им указывается на необходимость "примерки" фактического казуального состава к норме права.949
"Правоприменение в целом представляет собой процесс оформления, осуществления, охраны материально-правовых норм. Само правоприменение "формализовано" в том смысле, что правом (процессуальным) определен порядок исследования обстоятельств дела, подготовки и принятия решения, обеспечивающий законность и обоснованность правоприменительной деятельности", - отмечает О.Э. Лейст.950
В.В. Лазарев полагает: "Правоприменение - это решение конкретного дела, жизненного случая, определенной правовой ситуации. Это приложение закона, общих правовых норм к конкретным лицам и обстоятельствам. Правоприменение - организующая деятельность, направляющая развитие отношений между людьми и их объединениями в русло закона"951.
В.В. Лазарев указывает на высокую степень ответственности правоприменителя (проспективный аспект), поскольку речь идет об обеспечении реальных интересов отдельных граждан и организации952. И соответственно, и о государственном интересе в целом.
"Применение права - это властная организующая деятельность компетентных органов и лиц, имеющая своей целью обеспечить адресатам правовых норм реализацию принадлежащих им прав и обязанностей, а также гарантировать контроль за данным процессом"953.
Ф.А. Григорьевым высказывался иной взгляд на правоприменение: "Правоприменение, как процесс и акты применения норм права, не являются реализацией права: это юридическое средство (способ), при помощи которого государственный аппарат организует реализацию права"954, и применение права можно определить как властную деятельность по разрешению юридических дел, которая завершается индивидуальным решением, принимаемым на основе юридических норм.955
Как к активной, творчески организующей деятельности, к применению права относится П.Е. Недбайло.956
К правоприменению, как к деятельности государственных органов и должностных лиц по принятию специальных решений в целях возникновения, изменения или прекращения правоотношений на основе действующих норм права, то есть с позиций юридического факта подходит В.М. Сырых.957
Знание правоприменителя закладывает в основу не закономерность, а единоличность.958 Каждый акт применения правовой нормы своеобразен, норма выступает как общеобязательная правовая установка, применить или нет которую, - решает уполномоченное лицо в каждом конкретном случае.
Распространение правоприменения именно на казусы отмечают и другие ученые.959 Юридические нормы выступают в качестве общей программы, а сведения о фактических обстоятельствах - в качестве информации, которая лежит в основе этого решения.960 Таким образом, правоприменение при всей объективности несёт субъективно-ситуативную направленность.
Процессуальное доказывание при правоприменении существует как способность защиты правовой позиции субъектом процессуального доказывания для реализации нормы права, распространения её действия на рассматриваемый случай.
Ставя предметом изучения только ту часть правоприменения, которая затрагивает процессуальное правоприменение, перейдем к его анализу.
Классической формой правоприменения является деятельность органов правосудия.961 Всеобщая декларация прав человека (ст.10) и Международный пакт о гражданских и политических правах (ст.14) и ряд других международных документов определяет, что каждый человек имеет право на справедливое разбирательство его дела компетентным, независимым и объективным судом.962
Судебная власть - часть механизма государства, разновидность государственной власти, наделенная полномочием осуществления правосудия с вынесением правоприменительных актов от имени государства.
Л.А. Воскобитова видит целеполагание судебной деятельности в действии принципа права: "суд разрешая конфликты, защищает нарушенное право"962-1.
В.И. Шевцов определяет правосудие, как деятельность суда по гражданским и уголовным делам, делам об административных правонарушениях, проводимых в процессуальной форме в судебных заседаниях с участием сторон и других субъектов процесса, состоящее в установлении фактических обстоятельств путём исследования доказательств и в разрешении дела, т.е. применении соответствующего материального закона.963 В качестве критериев правоприменительных действий по рассмотрению доказательств В.И. Шевцов выделяет три: всесторонность, полнота и объективность.964
Специальное - процессуальное законодательство посвящено статусу судебной власти в РФ. Особый признак судебного правоприменения - это его публичность.
Судебная власть - это публичная государственная служба. Именно этот статус оказывает непосредственное влияние на ее деятельность и выступает основным гарантом законности правоприменения в государстве. Отношение в науке к правоприменителю как к понятию абстрактному постепенно сменяется подходом к правоприменителю как к личности. Такой подход позволяет выделить субъективные особенности в деятельности правоприменителя.
Отношения к процессуальному доказыванию субъекта со стороны суда, складывающиеся из признаков его законодательной необходимости; способности воздействовать на усмотрение суда в рамках факта и закона допущения, и возможности обжалования актов правоприменения. В совокупности эти признаки призваны обеспечить правомерность применения права правоприменительными органами в отношении защиты и интересов законопослушной личности, юридического лица и самого государства, в лице представляющих его органов.
По мнению И. Бентам, "…долг судьи заключается в принятии доказательств с той и другой стороны, в возможно - лучшей форме, в сравнении их и в постановлении решения на основании их вероятной силы".965
Вот как описывает деятельность суда в арбитражном процессе И.В. Решетникова: "Суд анализирует приведённые факты и доводы сторон, предлагает сторонам представить дополнительные доказательства, содействует собиранию доказательств. В итоге суд делает умозаключение по всему рассмотренному делу, которое отражается в решении".966
Ю.А. Тихомиров указывает на ряд несоответствий, с которыми сталкивается конкретный правоприменитель.967 Единый "стандарт" права, закреплённый в правовой норме, коллизионен по своей сути, поскольку порожден самим обществом и устанавливает правовые границы для круга лиц, в рамках которых они вольны выбирать в угоду собственным интересам. Эта возможность в рамках законного выбора поведения в обществе и вызывает необходимость правоприменения для обозначения границ дозволенного поведения в конкретном случае. Субъекты доказывания становятся таковыми либо в нарушение границ закона, либо в силу его различного спорного толкования в рамках границ закона.
О.Э. Лейст полагает, что правоприменение - это государственная деятельность. Отмечая, что "именно правоприменение породило процессуальное право - комплексы правовых норм, определяющих порядок, процедуру реализации и охраны материально-правовых норм".
Правоприменение - реализация государством функций права. Общепринято, что функции права подразделяются на регулятивные и охранительные. В отношении к процессуальному доказыванию их воздействие основано на ряде вспомогательных (процессуально обеспечительных) функций государства и права, проявляющихся в правоприменении через познавательную и оценочную функции.
Как справедливо отмечает И.Я. Дюрягин, "Реализация права на принудительную защиту компетентными органами государства и общественными организациями имеет две стороны: содержательную и процедурную (или процессуальную)".968
Форма процессуального правоприменения. Процессуальная форма имеет многовековую историю. Напомним, что современная процессуальная форма основана на том правовом опыте, который был накоплен российской и мировой правовой наукой. Оставшиеся в прошлом архаические процессуальные формы рассмотрения споров в обществе показали свою несостоятельность и "отмирали" ввиду их несовершенства на конкретном этапе историко-правового развития общества и государства. Так, например, И.Ф. Мачин пишет о специфической характеристике архаического права с позиций особых процессуальных форм рассмотрения споров, таких как различные поединки, сюда же он относит и особые формы доказательств (ордалии). 969
В современном праве процессуальная форма отграничивает, с одной стороны, процесс правоприменения от процесса правотворчества в понятии "юридический процесс", а, с другой стороны, процессуальное от непроцессуального (материального).
Теоретические положения, касающиеся процессуальной формы в российском праве требуют, на наш взгляд, дальнейшей более глубокой разработки, несмотря на ряд имеющихся достаточно обстоятельных исследований в этой области.970 Многогранность этого глобального правового понятия порождает как следствие различные отображения и рассмотрения "процессуальности" как таковой, так и в соотношении с иными правовыми понятиями и категориями.
С точки зрения теории доказывания, доказательственного права и правоприменения, на сегодняшний день не сформировалось единого общетеоретического подхода к понятию "процессуальной формы". Ряд попыток в этом направлении был сделан в советское время, о чем нами уже упомяналось.971 В качестве успешной первой современной попытки ещё раз особо отметим работу В.Н. Протасова (Основы общетеоретической процессуальной теории. - М.: "Юр. лит.", 1991), как актуальное фундаментальное монографическое исследование, необходимое для дальнейшего развития российского права в целом. Следующей стала работа Лукьяновой Е.Г. (Теория процессуального права. - М.: Норма, 2003).
Вопросы понятий "юридический процесс", "процессуальная форма"972 и ряд иных смежных понятий, а также соотношение категорий "процессуального" и иного - "материального" вызывают в науке бурную дискуссию.
Рассмотрим мнения юристов по этому вопросу. Ряд авторов, чьи мнения рассматриваются ниже, анализируют понятия процессуальной формы в узкоотраслевом подходе. Но, тем не менее, такая "отраслевая" точка зрения справедлива и для иных, равно-процессуальных отраслей российского права, правда, под соответствующим углом зрения, с учётом специфики отрасли.
М.С. Строгович понимает под процессуальной формой совокупность условий, установленных процессуальным законом для совершения органами следствия, прокуратуры и суда тех действий, которыми они осуществляют свои функции в области расследования и разрешения уголовных дел, а также для совершения гражданами, участвующими в производстве по уголовному делу, тех действий, которыми они осуществляют свои права и выполняют свои обязанности973.
П.Ф. Елисейкин не соглашается с мнением М.С. Строговича, усматривающим в процессуальной форме только совокупность условий для совершения процессуальных действий. Бесспорно, что условия совершения процессуальных действий входят в содержание процессуальной формы, но не нельзя из этого содержания исключать сами действия, иначе форма окажется лишенной своего содержания хотя бы отчасти974.
"Форма целиком изложена в кодексе и потому воспринимается в практическом плане как развитая система правовых требований, предъявляемых каждому совершаемому в судопроизводстве процессуальному акту", - считает Н.А. Чечина975.
И.В. Решетникова процессуальную форму называет специфической и полагает, что в нее "облекается только деятельность по осуществлению правосудия"976.
Н.Б. Зейдер полагал, что гражданская процессуальная форма охватывает все виды юрисдикционной деятельности по гражданским делам977. Критику этой концепции мы встречаем у Н.А. Чечиной и Д.М. Чечот в работе "Юридическая процессуальная форма".978
И.М. Зайцев различает две разновидности гражданской процессуальной формы:
1) устную, все совершенные действия описываются устно, а потом протоколируются (действия суда, лиц, участвующих в деле, и других участников, а также последовательность этих действий);
2) письменную, которая "устанавливает состав процессуальных документов, выработанных судом и предъявляемых участниками, указывает реквизиты каждого из них, определяет последовательность в изложении текста, а также условия, при которых процессуальные документы либо остаются без движения, либо отменяются вышестоящей инстанцией"979.
Неоднозначно отношение в науке к процессуальной форме, применимой исключительно к судебной деятельности. Отличительная особенность суда и судебной деятельности, по сравнению с другими органами государства и их деятельностью, усматривалась в процессуальной форме. Так, "…суть процессуальной формы заключалась в том, что 1) порядок разбирательства и разрешения советским судом дел заранее установлен законом, 2) в разбирательстве дела судом имеют право принимать участие лица, заинтересованные в охране своих … прав, 3) этим лицам закон предоставляет и гарантирует определенные права, называемые процессуальными, 4) постановляемое судом решение должно быть основано на фактах, выявленных и установленных судом в порядке и средствами, указанными в законе"980.
Н.А. Чечина полагает, что 1) процессуальная форма представляет собой не простое объединение любых правил, а совокупность правил, установленных процессуальным законом; 2) правила, составляющие процессуальную форму, устанавливают порядок деятельности всех без исключения лиц, участвующих в отправлении правосудия; правила же, опосредствующие деятельность несудебных органов, регулируют не все, а лишь основные, наиболее существенные действия некоторых участников деятельности, 3) процессуальная форма - это совокупность правил, в пределах и в соответствии с которыми развиваются процессуальные отношения; 4) особенностью правосудия является вступление в законную силу некоторых постановлений, завершающих деятельность суда по разрешению споров981.
П. Ф. Елисейкин считает, что процессуальная форма - обязательная принадлежность правосудия, но таким атрибутом не обладают иные формы государственной деятельности982. По мнению автора, можно констатировать существование в нашей науке по крайней мере трех определений юридического процесса: а) юридический процесс - это правоохранительная деятельность юрисдикционных органов государства и советской общественности, б) юридический процесс - это вся правоприменительная и правотворческая деятельность компетентных органов, 3) юридический процесс - это процесс реализации материально-правовых норм, безотносительно к формам такой реализации983.
С.В. Курылёв сделал вывод о том, что процессуальная форма защиты гражданских прав не есть достояние только деятельности по осуществлению правосудия984.
М.К. Воробьев указывал, что существо процессуальной формы (он - Курылёв С.В) сводит к оценке ее, к ее достоинствам. Между тем оценка чего-либо не выражает сущность явления, она есть вывод из сравнения однопорядковых явлений или свойств… Сущностью процессуальной формы является ее содержание, назначение и действие.., для того, чтобы можно было говорить о процессуальной форме.., требуется наличие не максимума, а известного минимума процессуально-правового регулирования…985
По мнению Н.В. Витрук, процессуальная форма реализации прав и обязанностей советских граждан состоит в определенном (как правило, закрепленном нормами права) порядке использования гражданами юридических прав и исполнения юридических обязанностей986. И далее: "Процессуальной формой обладает не только субъективное право в целом (или юридическая обязанность), но и правомочия, из которых оно состоит"987.
По этому вопросу В.М. Горшенев писал: "Если "правоприменением" обозначают один из каналов (форму) перевода нормативности права в упорядоченность общественных отношений, то "правоприменительный процесс" - это уже есть организационное выражение правоприменения и представляет собой совокупность различного рода правоприменительных действий основного и вспомогательного характера. Под правоприменительной деятельностью можно понимать совокупность специфических организационных форм и средств, с помощью которых осуществляется обеспечение непрерывности процесса реализации нормативно-правовых предписаний путем наделения одних участников отношений субъективными правами и возложения на других соответствующих юридических обязанностей или путем разбирательства (разрешения) вопросов о последствиях правовых споров и правонарушений"988.
С.Н. Абрамов полагает, что процессуальная форма является одним из существенных признаков, отличающих суд и судебную деятельность от других органов государства и их деятельности989.
На такой же позиции стоит и В.М. Семенов, который полагал, что "правосудие по гражданским делам (как и по уголовным), в частности, облечено в строгую процессуальную форму, установленную гражданским процессуальным правом… Процессуальную форму нельзя использовать по частям или в ином порядке, чем это установлено гражданским процессуальным правом"990.
Некоторые авторы с точки зрения объема понимают процессуальную форму как различные комплексы процессуальных действий. Например, А.Ф. Клейнман в гражданском процессе различает две процессуальные формы в зависимости от производств: исковую и по делам особого производства991. А.А. Добровольский различает процессуальные формы применительно гражданского процесса, арбитражного процесса, административного процесса, производства в товарищеском и третейском суде и т.п.992
Более определенно разнообразие процессуальных форм допускает И.А. Жеруолис. Он полагает, что в течение всего процесса деятельность сторон и суда "протекает во многих и разнообразных процессуальных формах"993.
По мнению В.М. Горшенева, под процессуальной формой следует понимать совокупность однородных процессуальных действий участников процесса, направленных на достижение какого-то определенного правоприменительного результата994.
Широкая трактовка "процессуальной формы", "процесса" как специальной юридической деятельности по применению норм права и их санкций имеет место в научной юридической литературе995. Отдельные авторы рассматривают "производство" как более широкое понятие, нежели процесс. На такой позиции стоят Н.Г. Салищева1, М.И. Пискотин996 и ряд других авторов.
"Чтобы материальная норма "жила", т.е. чтобы содержащиеся в ней права и обязанности субъектов были в действительности осуществлены, - пишет И.А. Иконицкая, - необходимо производство определенных, предусмотренных законом процессуальных действий"997.
По мнению К.И. Комиссарова, В.М. Горшенева и П.Е. Недбайло, отвергая исторически сложившееся традиционное понимание юридического процесса и процессуальной формы как явлений, связанных лишь с юрисдикционной деятельностью органов государства, что в действительности область этих категорий значительно шире998.
С.С. Алексеев проводит различие между правоприменительной деятельностью и ее процедурно-процессуальной формой, форма выступает выражением деятельности, а сама деятельность - содержанием и включает в себя и субъективные (внутренние) особенности деятельности правоприменителя .
По мнению С.С. Алексеева, попытка объединения под рубрикой "процесс" процедур функционирования всех государственных органов обедняет, обескровливает это содержательное понятие1000. Концепция широкого понимания процесса встретила существенные возражения. Их суть сводится к тому, что объединение всех юридических процедур (и правоприменения, и правотворчества, и правоохраны) в едином понятии юридического процесса выхолостит это богатое и содержательное понятие1001. Н.А. Чечина полагает, что данная концепция означает, по существу, "умаление значения процессуального права", "нивелирование норм права с простыми процедурными правилами", "отказ от принятых теорией критериев разграничения отраслей права"1002. Т.Е. Абова в этой же связи указывает, что применение термина "процесс" к любой организационной деятельности по реализации прав "стирает грань между разноплановыми категориями и не помогает совершенствованию системы гарантий субъективных прав"1003.
Для уяснения сущности процесса и процессуальных отношений, как полагает Т.Е. Абова, первостепенное значение имеет учение о формах реализации норм права1004.
По мнению Горшенева В.М., отношения, регулируемые нормами процессуального права, "представляют собой особый пласт, лежащий над отношениями, регулируемыми материальным правом, и из которых первые по своему содержанию называются организационными, а вторые - организуемыми"1005.
Т.Е. Абова замечает, что понятием "юридического процесса" охватывается не вся правоприменительная деятельность, а только та ее часть, назначение которой состоит в обеспечении защиты прав и законных интересов1006. Юридический процесс - это специфическая организационная форма правоприменения юрисдикционными органами не диспозиций, а санкций материального права, не регулятивных, а охранительных материально-правовых предписаний, взятая в единстве с осуществлением заинтересованными лицами своего права обращения за защитой нарушенных прав и интересов, законности и правопорядка1007.
По мнению П.Е. Недбайло, "процессуальная форма присуща любой деятельности по применению правовых норм"1008. Л.М. Явич считал, что "процессуальные нормы регулируют также процесс применения гипотез и диспозиций", а не только санкций материальных норм. Этот автор обосновывал наличие в системе советского права "единой процессуальной отрасли права, призванной разрешать единую задачу регулирования отношений по применению юридических норм"1009.
И спустя тридцать лет продолжает оставаться правым Е.П. Шикин в том отношении, что "общая теория не имеет пока ответа, что такое "юридический процесс" вообще". Пытаясь восполнить столь досадный пробел в литературе, автор полагает, что "юридический процесс" - это все то, что регулируется процессуальными нормами права. Процессуальное право, как "инструкция" по применению права материального, законодательство закрепляет структуру юридического процесса, виды его процедур, необходимые стадии (этапы), гарантии и т.д."1010.
Н.И. Краснов и И.А. Иконицкая предлагают "исходить из общеизвестного положения К. Маркса о том, что процесс - это форма жизни закона. Каждая отрасль материального права содержит определенное количество норм. Чтобы эти нормы "жили", т.е. чтобы содержащиеся в них права и обязанности субъектов были фактически реализованы, необходимо произвести специальные, установленные законом процессуальные действия"1011.
По мнению Ю.И. Мельникова, "К. Маркс писал не о безликой абстрактной процессуальной форме, а о процессуальной форме судопроизводства, и только судопроизводства"1012.
К.С. Юдельсон разделяет обе концепции единого "юридического процесса" и единого, предельно широко понимаемого гражданского процессуального права. По его мнению, "нормативные акты, регулирующие деятельность отдельных юрисдикционных органов, отличаясь значительной дифференциацией, недостаточно унифицированы. Унификация необходима на основе незыблемых общеправовых и отраслевых (процессуально-правовых) принципов… Отсюда важные научные проблемы: в плане общей теории права устранить разногласия относительно состава общеправовых принципов, их понимании и классификации, в плане отраслевых наук добиться единства в определении принципов процессуального права, на основе тех и других обратиться к унификации нормативных процессуальных актов; на основе принципов отрасли права и соответствующего института определить степень дифференциации нормативных праворегулирующих актов"1013.
В.Н. Кудрявцев усматривает в том, что не всегда продуман порядок применения закона, слишком усложнена процедура или она вообще не установлена1014. По мнению М.С. Шакарян и А.К Сергун, В.Н. Кудрявцев указывает не только на отсутствие или непродуманность порядка применения закона, но и усложнения юридической процедуры среди причин неисполнения отдельных предписаний закона1015.
По мнению В.М. Горшенева и П.Е. Недбайло, как считает М.С. Шакарян, процессуальная форма важна не только в правоохранительной, но и в любой правоприменительной деятельности1016.
М.С. Шакарян определяет гражданскую процессуальную форму, как последовательный определенный нормами гражданского процессуального права порядок рассмотрения и разрешения гражданского дела, включающий определенную систему гарантий1017. М.С. Шакарян и А.К. Сергун выделяют ряд признаков процессуальной нормы.
Первый признак заключается в том, что "все предписания процессуальных норм носят процедурный характер…"1018.
Второй признак процессуальных норм состоит в том, что по отношению к субъектам, которые наделены властными полномочиями по применению норм материального права, "предписание процессуальной нормы выступает всегда в качестве категорического предписания"1019.
Третий признак процессуальных норм характеризуется "спецификой содержания структуры", "в гипотезе обстоятельства, условия, при наличии которых реализуется норма, характеризуются, прежде всего, тем, что определены содержанием и проявлением в данный момент применяемой нормы материального права". Выходит, что "норма материального права как бы "присутствует" в гипотезе процессуальной нормы, определяя по мере своей реализации ее частные условия"1020.
Полагая, что процессуальные стадии и процессуальные производства имеют место, как в правотворчестве, так и в правоприменении, авторы все же признают, что они характеризуются различным содержанием. И это особенно четко проявляется, когда соответствующие стадии и производства излагаются применительно к отраслевым процессуальным формам (правотворческому процессу, административно-процессуальной форме): т.н. "процессуальная форма" проявляется в деятельности различных органов. Авторы и сами признают, что надо учитывать определенную степень процессуального режима, в частности, различную степень детализированности процессуальных требований; что режим процедуры (процесса) организационной деятельности местных Советов должен быть менее детализированным, чем это имеет место в деятельности суда при рассмотрении гражданских или уголовных дел. Но признание меньшей детализации деятельности местных Советов, как и всех других органов, означает, что форма деятельности различных органов не может отвечать каким-то однородным требованиям, что речь идет о совершенно различных порядках деятельности, отличающихся по субъектам, целям и задачам, а главное - по своему содержанию1021.
М.Л. Якуб полагает, что соотношение между процессуальной формой и правовой формой является соотношением частного и общего, они относятся друг к другу как специфическое, частное к общему. Правовая форма - это общее, процессуальная форма является его специфической разновидностью, обладающей охарактеризованными выше особенностями, которые соответствуют природе, содержанию и задачам осуществляемой ею деятельности - гражданского и уголовного судопроизводства. Но меры государственного принуждения весьма разнообразны и могут касаться различных прав и свобод гражданина, они применяются военным, финансовым и другими ведомствами, санитарным, пожарным, административным и т.п. надзорами1022. Процессуальная форма, как считает автор, должна рассматриваться в единстве того общего, что характеризует правовые формы различных отраслей государственной деятельности, и того особенного, что характеризует ее как специфическую форму судопроизводства. Причем, значение для науки имеет, прежде всего, специфическое, особенное1023.
Как полагает В.Н. Протасов и В.Н. Щеглов, правовая процедура, так и юридический процесс - это не деятельность и не "деятельность плюс правовые отношения". Ее составляют лишь определенные правоотношения, ибо содержат в себе поведение субъектов1024.
"Правовая процедура", по мнению этих же авторов, представляет собой родовое понятие по отношению к "юридическому процессу". Суть конкретной разновидности правовой процедуры определяется характером правового отношения, реализации которого она служит (основного правоотношения). По этому признаку правовую процедуру следует разграничить на материальную, процессуальную и правотворческую. Для процессуальной процедуры, которая и является юридическим процессом в качестве основного, выступает материальное охранительное правоотношение. Для материальной процедуры в качестве основного выступает материальное регулятивное правоотношение, а для правотворческой - правоотношение, направленное на формирование правовых норм1025. Итак, как полагают авторы, юридический процесс - это система процедурных правоотношений, обязательным субъектом которой является компетентный орган и которая направлена на выявление и реализацию материального охранительного правоотношения1026.
В.Н. Баландин и А.А. Павлушина полагают, что поскольку процесс есть не что иное, как форма, все они носят формальный характер, и называют следующие определения юридического процесса:
- стадийность любого юридического процесса (где стадии - это совокупность процессуальных действий, связанных ближайшей целью);
- наличие в нем правоприменительных циклов либо процессуальных производств;
- обязательное наличие государственно-властного субъекта;
- динамический характер процесса, то есть всегда развернутая во времени деятельность;
- юридическая, правовая природа процесса;
- юридическая результативность процесса;
- последовательность, правовая регламентированность, связанность, целенаправленность юридического процесса;
- юридический процесс складывается исключительно ради "чужого интереса", а потому его участники делятся на лидирующих и непосредственно заинтересованных1027.
На наш взгляд, существует признак, несущий на себе всю нагрузку такой юридической конструкции, как "процессуальная форма", позволяющий отграничить материальное и процессуальное в праве - это законодательная предварительная определённость процессуального права, как порядка принятия, разрешения и рассмотрения судебных дел.1028
Процессуальная форма правоприменения, предопределяющая форму процессуального доказывания субъекта, есть не что иное, как юридические правила, установленные законодателем для правоприменителя и субъектов доказывания и ориентированные на реализацию законодательной воли в каждом конкретном правовом споре в предопределённом правовом порядке.
Ранее мы рассматривали источники доказательственного права, распространяющие своё действие на субъектов доказывания, теперь мы рассмотрим источники доказательственного права, действующие в отношении правоприменителя.
Нормы, воздействующие на правоприменителя, так же, как и нормы доказательственного права, действующие в отношении субъекта доказывания, можно распределить в зависимости от юридической силы их содержащего источника.
1. Уровни источников процессуального доказательственного права:1029Международные акты (Напр., Конвенция о защите прав человека и основных свобод1030) и Конституция РФ;
2. Федеральное законодательство, регулирующее вопросы судоустройства и судопроизводства и источники федерального уровня, распространяющие своё действие на иных процессуальных правоприменителей:
· Законодательство, регулирующее судебную деятельность (напр.: ФЗ "Об органах судейского сообщества в Российской Федерации" от 14.03.20021031; Закон РФ "О статусе судей в Российской Федерации" с измен. и доп.; ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации"1032) и деятельность иных лиц, выступающих на отдельных стадиях в качестве правоприменителя.
· Отраслевые процессуальные источники: кодифицированные (например: УПК, ГПК и др.) (например, согласно УПК прокурор в уголовном процессе может прекратить уголовное дело в порядке п. 3 ч.1 ст. 226 УПК РФ1033); и иные нормативные акты (напр., Закон РФ "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан") - "рабочие" отраслевые и межотраслевые нормы;
· Отдельную самостоятельную группу образуют вспомогательные Федеральные законы и подзаконные акты, например, ФЗ О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ; Положение об органах судейского сообщества РФ от 30 июня 1993; Кодекс чести судьи РФ, утверждённый постановлением Совета судей РФ от 21 октября 1993 г., одобренный II Всероссийским Советом судей РФ1034; Правила судебно-медицинской экспертизы трупа; Правила производства экспертизы вещественных доказательств в судебно-химических отделениях лабораторий бюро судебно-медицинской экспертизы и др.1035
Как и для субъекта доказывания, для правоприменителя законодательные установки по реализации норм доказательственного права выражены в традиционной триаде: в нормативном дозволении, нормативном запрете и нормативном установлении.
Фактор нормативного "долженствования" распространяет своё действие и на правоприменителя, является основным. Нормативное установление, обязывающее правоприменителя к активному исполнению своих обязанностей, основано на особом процессуальном статусе лица, уполномоченного применять право государством. Властные полномочия в правоприменительном процессе органически сочетают в себе нормативное установление с нормативным запретом и нормативным дозволением, что достаточно полно отражено законодателем в соответствующем отраслевом процессуальном источнике.
Справедливо отмечается, что процессуальная форма доказывания создаёт правовые предпосылки к истинным выводам и справедливым решениям.1036 "Значение и ценность надлежащей правовой процедуры судебного доказывания заключается в значении судебных гарантий установления истины по делу"1037.
Вопрос источников права доказательственного затрагивает и вопрос о понимании права в целом. Существуют в теории права и более широкие трактовки этой ключевой юридической категории, включающей даже акты применения права.1038 Авторская позиция по данному вопросу видна из приведённых в тексте концепции классификаций источников доказательственного права.
Полномочия суда и пределы доказывания субъекта, их соотношение. Вопрос активности суда уже рассматривался в нашей работе весьма глобально. Далее попытаемся определить реальное воздействие суда на доказывающего субъекта в современном процессе.
Полномочия суда определены в отраслевом законодательстве. Научный сотрудник ИГПАН РФ Веденеев Е.Ю. по отношению, на наш взгляд, к объективной стороне доказывания субъекта в гражданском процессе отмечает: "Если рассматривать полномочия суда в доказывании с точки зрения их влияния на деятельность истца и ответчика по доказыванию, представляется возможным обозначить две группы судейских полномочий. 1). В действующих процессуальных кодексах закреплены полномочия суда, реализация которых создаёт необходимые условия (предпосылки) для осуществления лицами, участвующими в деле, доказательственной деятельности по конкретному делу в соответствии с процессуальными принципами…2). Суд участвует в установлении фактических обстоятельств дела и имеет возможность непосредственно воздействовать на волевую деятельность лиц, участвующих в деле, по доказыванию… Одновременно, процессуальный закон предъявляет ряд строго формальных требований к форме и содержанию процессуальных действий по доказыванию. Контроль за выполнением их возложен на суд, который выступает гарантом соблюдения процессуальной формы доказывания. В совокупности судейские полномочия обеспечивают установление фактических обстоятельств дела и гарантируют принятие обоснованных судебных решений".1039
Если первая группа судейских полномочий органически присуща демократической судебной власти и находится в рамках действия Конституции РФ, то вторая должна быть существенно ограничена в рамках воздействия на волю субъекта доказывания, ввиду того, что ограничивает равенство сторон и состязательность в процессе.
Первая группа обозначена, как организационные полномочия суда, вторая - как распорядительные.1040 Относя суд к субъектам доказывания, Е.Ю. Веденеев отмечает такие распорядительные полномочия, как участие в формировании предмета доказывания, исследования, оценки, в исключительных случаях - собирания доказательств (в гражданском и арбитражном процессах). При этом указывается на такие действия суда, как "1). При необходимости предлагает сторонам представить дополнительные доказательства; 2). Вправе вызвать истца и ответчика, опрашивать их по обстоятельствам дела…3). Решает вопрос о вызове свидетелей в судебное заседание; 4). Назначает экспертизу, экспертов для её проведения; 5). Истребует по просьбе сторон от граждан или организаций письменные и вещественные доказательства; 6). Производит осмотр на месте письменных и вещественных доказательств (ст. 140; 141 ГПК РСФСР). В арбитражном процессе на этапе подготовки дела судья: 1). Предлагает лицам, участвующим в деле, другим организациям, их должностным лицам выполнить определённые действия, в том числе представить документы и сведения, имеющие значение для разрешения спора; 2). Проверяет относимость и допустимость доказательств; 3). Вызывает свидетелей; 4). Рассматривает вопрос о назначении экспертизы (ст. 112 АПК РФ)".1041
Распорядительные полномочия у суда должны сохраняться в отношении объективной стороны доказывания субъекта. Такие полномочия, как исследование доказательств по делу и оценка судом и т.п., так как это необходимо для вынесения судебного решения и не нарушает прав и свобод соответствующих субъектов доказывания, не влияет на их волю и волеизъявление.
Любое влияние на субъективную сторону доказывающего влечёт грубое нарушение права человека на защиту со стороны государства.
Традиционно признаваемая структура субъективного права в связи с демократизацией в РФ должна быть дополнена и правом самостоятельности, выраженном в невлиянии государства на субъективное право на защиту.1042 В ином случае оно утрачивает свой смысл.
Границы, устанавливаемые для доказывания субъекта законом, должны быть дополнены правом на их ограничение правоприменителем, только в рамках законности и разумности. Предмет доказывания, определяемый правоприменителем, ставит правовую защиту субъекта в положение кабальное, предопределённое конкретным правоприменителем по своему усмотрению.
Об уточнении границ (пределов) в условиях состязательности пишет и Е.Ю. Веденеев.1043
Д.А. Фурсов указывает: "При отсутствии надлежащего правового регулирования даже судьи не имеют точных представлений о границах активной помощи арбитражного суда в защите прав субъектов экономической деятельности и состязательности между ними, что негативно сказывается на организации судебного процесса".1044
В.П. Грибанов указывает на обязательное существование границ, так, он отмечает: "Всякое субъективное право, будучи мерой управомоченного лица, имеет определённые границы как по содержанию, так и по характеру его осуществления. Границы эти могут быть большими или меньшими, но они существуют всегда. Границы есть неотъемлемое свойство всякого субъективного права, ибо при отсутствии таких границ право превращается в свою противоположность - в произвол и тем самым вообще перестаёт быть правом".1045
Поддерживая активную роль суда, Е.Ю. Веденеев указывает на невозможность расширения его участия в области доказывания. Отмечает недостаточное развитие механизмов состязательности. "При отсутствии реальных механизмов состязательности суд будет активно использовать предоставленные ему полномочия, что не исключает давления на процессуальную деятельность сторон по доказыванию, навязывания сторонам своего видения и понимания существа конкретного спора. Стремление суда к всестороннему, полному и объективному рассмотрению конкретного спора может превратить принцип состязательности в фикцию, что не будет способствовать защите нарушенных прав граждан и юридических лиц и, безусловно, будет подрывать авторитет судебной власти. По этому расширение полномочий суда в доказывании по делу посредством внедрения в российский процесс зарубежных процессуальных конструкций.., представляется недостаточно обоснованным, поскольку этот подход не учитывает очевидную потребность современного российского гражданского и арбитражного процесса в дальнейшем развитии и укреплении состязательного начала".1046
Невозможно оставить без внимания и решения, принимаемые Советом Европы, затрагивающие доказывание и процедуру правоприменения. Комитет министров Совета Европы принял несколько рекомендаций по совершенствованию способов осуществления правосудия по гражданским и торговым делам1047 и принципов гражданского судопризводства.1048
Так, в рекомендации от 28. 02. 1994 г. указывается необходимость сохранения высокого качественного уровня правосудия. Средством достижения этой цели может служить наделение суда полномочиями вести судопроизводство более эффективно, играя активную роль в отношении быстрого судебного разбирательства.
Закон всеобщ. А применение закона - творческая деятельность. Поэтому остаются относительно широкие возможности для привнесения в решение по делу и, в особенности, в процесс рассмотрения дела направленности субъектов правоприменения.1049
Напрашивается вывод о том, что и в зарубежных правовых науках окончательно не определён вопрос наилучших рамок судебных полномочий.1050
Прослеживается зависимость рамок доказывания субъекта и наделения полномочиями правоприменителя. Правоприменитель должен влиять на эти пределы исходя из норм закона и разумности доказывания субъекта.
§2. Субъекты процессуального применения права
"Применять право могут только специальные (компетентные) органы. Это связано с особыми приёмами разрешения жизненных ситуаций, требующих профессиональных знаний, навыков, полагают Григорьев Ф.А. и Черкасов А.Д.1051 В отдельных случаях возможно и правоприменение общественными организациями"1052, но это не будет процессуальным правоприменением. Особенностью процессуального правоприменения по отношению к субъектам такой деятельности является их исключительно процессуальный статус, предусмотренный процессуальной нормой.
С.С. Алексеев относит в первую очередь к субъектам правоприменения суды по самой направленности их деятельности, что прослеживается в ряде его работ. Помимо судов, к субъектам процессуального правоприменения относятся и преодоленные процессуально должностные лица (например, прокурор, следователь, дознаватель в уголовном процессе) в пределах своей компетенции, установленной процессуальным законодательством и иными федеральными нормативными актами.
Причём под правоприменителем понимается конкретное должностное лицо, либо несколько таких лиц, что прямо оговаривается в законе.
Введение в России судей факта - суда присяжных, требует от исследователя вопросов правоприменения уделить внимание и данному виду правоприменителей.
Очевидно, что все характеристики данного правоприменителя схожи с характеристиками профессионального судьи, это позволяет не выделять отдельно присяжного, как судью - особенного. Отсутствие правовых знаний у присяжных-судей, не имеет существенного значения, т.к. эта часть целиком и полностью лежит на профессиональном судье.
Так, в отношении суда А.П. Рыжаков отмечает, это "определённый состав суда, рассматривающий уголовное, гражданское дело, дело об административном правонарушении, либо дело, подсудное Конституционному Суду РФ"1053. Соответственно, правоприменитель - всегда чётко определённое законодательно лицо либо несколько лиц, обладающее (обладающие) управляющей функцией. В литературе отмечается специфика характера правоприменения по отношению к управленческим функциям, что "это не управление вообще, а управление специализированного характера, нацеленное на воплощение в жизнь общих программ, закрепленных в нормах права"1054.
Определяя задачи для субъектов применения права, В.В. Лазарев отмечает следующие основные: "…оказать содействие, принудить к реализации правовых норм…".1055
Правосудие, по мнению С.С. Алексеева, занимает особое высоко значимое место в юриспруденции1056. И.Я. Дюрегин посвятил отдельный параграф правосудию как способу применения норм права, из заглавия видно отношение автора к пониманию процессуального правоприменения как отдельного особого способа. Практическая значимость теоретических разработок проблем правоприменения предопределяется тем, что профессиональные юристы либо непосредственно сами (следствие, прокуроры, судьи и др.) принимают правоприменительные решения, либо обслуживают (юрисконсульты) правоприменительную деятельность компетентных органов и должностных лиц. Учёный отмечает работу правосознания у правоприменителя. Указывая на "переход от знания к воле" правоприменителем, т.е. от мышления к практике. Несомненно, верно относит И.Я. Дюрягин правоприменение в область юридической практики. Вся теория правоприменения непосредственно "выходит" на юридическую практику.1057
"В правовой системе страны существенное значение имеет судебная (юридическая) практика, т.е. опыт применения юридических норм к конкретным жизненным случаям … В ряде случаев юридическая практика имеет характер судебных обыкновений, т.е. складывающихся на практике линий, направлений применения закона".1058
"Конфликты, неминуемо здесь возникающие, - указывает Л.И. Спиридонов, ссылаясь на точку зрения Е. Эрлих, - решаются преимущественно не на основе абстрактных норм, а путем оценки конкретных обстоятельств… судьями". Отмечается и признание регулятивной функции права, но ее роль Е. Эрлих отмечена так: "они не более чем пена на поверхности воды"1059.
Идея "живого права", возникающего из судебной практики, столь присущая англо-саксонской правовой семье, существует в противовес "книжному праву"1060. Внедрение и развитие "живого права" наблюдается в российской правовой системе сегодня.
Предлагаемое ниже содержание процессуального правоприменения основано на том, что общепризнано, что правоприменение относится к реализации права, "реализация права как процесс может быть охарактеризована с объективной и субъективной сторон. С объективной стороны она представляет собой совершение определенных действий, предусмотренных норами права. С субъективной стороны реализация права характеризуется отношением субъекта к правовым требованиям в момент совершения предписываемых действий".1061
Это положение вытекает из утверждения о том, что "действие права имеет свою внутреннюю и внешнюю стороны. Внутренняя сторона связана с восприятием права его адресатами, внешняя - с формами и методами, которыми заявляет о себе право, а также формами и методами правомерного поведения уполномоченных и обязанных субъектов"1062.
Наступление фактических обстоятельств выступает единственной основой применения правовых норм, отнесение доказывания к этой первой стадии правоприменения в теории государства и права стало традиционным. В правовую традицию теоретиков вошла и, как начальная единица отсчета стадий процесса правоприменения, необходимость установления истины по делу. Доказывание субъекта играет роль катализатора, "лакмусовой бумажки" в общественных отношениях. Поскольку человеческие отношения могут существовать и без конкретного правоприменения и доказывания, то только волею субъекта доказывания (иногда в соответствии с волей законодателя) они выносятся на суд правоприменителя. В процессе доказывания правоприменитель фиксирует, какие обстоятельства нуждаются в доказывании, а какие - нет (например, общественные и др.); какие доказываются определенными средствами (например, экспертизой); какие убедительные и доказаны, а какие отвергнуты волей правоприменителя.
Л.И. Спиридонов отмечает особенность исследования правоприменителя как ограниченного "лишь юридически значимыми событиями, свойствами, действиями и т.д.".
Л.И. Спиридонов точно подметил и другую закономерность в правоприменении: "чем более четко определены в норме признаки и свойства юридических фактов, необходимых для решения дела, тем уже сфера из изучения. И наоборот, если норма связывает решение дела с юридическим фактом как таковым, то границы исследования его свойств и связей существенно расширяются" .
§3. Психолого-социологический аспект применения права
Социологические особенности правоприменения. Правоприменение - это, прежде всего, деятельность личности (личностей) правоприменителя в определённой социальной среде - обществе, смысл которой заключается в преобразовании общественного отношения в урегулированное правоотношение на основе норм, принципов права и внутреннего убеждения конкретного правоприменителя.
Правоприменение носит характер социальной юридической деятельности государственного уполномоченного органа (должностного лица), "через посредство которой в конкретные отношения людей внедряются политические, идеологические и собственно регулятивные элементы содержания права… Эта деятельность подзаконная... При осуществлении правоприменения происходит как бы "двойной" учет фактических обстоятельств через применяемые нормы права и непосредственный их анализ".1064
Правовая норма несет в себе общую модель, закрепленную законодателем и направленную на применение к определенным общественным отношениям. Такое применение правовой нормы к исследованному спорному общественному отношению осуществляется правоприменителем, уполномоченным в каждом конкретном случае на такую деятельность законодателем.
"Система ожиданий социальной среды выражается через общественное мнение, играющее роль санкций и стимуляторов".1065 Общественное мнение, в силу специфического синтеза в нем общественных суждений и воли, вычленяется в качестве особого феномена - социально - психологического климата.1066
Окружающая юридический процесс правоприменения правовая ситуация весьма специфична.1067
Процессуальная ситуация. Используя учение о следственных ситуациях в криминалистике необходимо указать на существенное значение понятия "процессуальной ситуации" в целом для всего процесса по делу1068. Предлагаемое понятие новое, но более глобальное, чем существующие. Понятие, способное развиться в научные направления не только в классической юриспруденции, но и юридической психологии и т.п.
В каждом конкретном случае складывается специфическая ситуация, в которой функционирует механизм доказывания субъекта и осуществляется деятельность правоприменителя.
Под процессуальной ситуацией понимается складывающееся на каждом этапе движения дела его правовое, информационное, психолого-юридическое и иное положение, характеризующееся субъективно-объективными условиями. Все факторы органически переплетены в процессуальной ситуации.
1. Информационные факторы: объем и характер информации, имеющейся у субъектов доказывания и суда.
2. Процессуальные и стратегическо-тактические факторы - возможности субъекта доказывания и суда.
3. Материальные и техническо-организационные - оснащенность субъектов доказывания научно-техническими средствами, наличие научных технологий.
4. Пространственно-временные факторы - возможность использования в доказывании субъектом особенностей времени и пространства.
5. Психологические факторы - совокупность профессионально-психических свойств субъекта доказывания и суда, готовность к участию в процессе, конфликте и др.
Как следственной ситуации, рассматриваемой в криминалистике (понятию частному), так и процессуальной ситуации (понятию общему) присущи свойства динамичности, проблемности и индивидуальности.
Каждая конкретная ситуация, сложившаяся в процессе, представляет собой пространственно-временной срез всей процессуальной ситуации. Именно этот срез и подвергается научному изучению в процессуальных науках. Именно так следует относится и к следственной ситуации (в уголовном процессе), судебной ситуации и т.п.
Возможна классификация процессуальных ситуаций на исходные, промежуточные и завершающие, которые в свою очередь допускают дробление на более мелкие.
Значение введения понятия "процессуальной ситуации" в теории государства и права позволит более глубоко рассмотреть факторы, влияющие на процесс правоприменения и доказывания субъекта, в том числе и процессуального. Развить научные направления в процессуальном праве и иные научные направления.
Правоприменение связано с разрешением конфликтов или их предупреждением. Работа правоприменителя ведется там, где возникла так называемая "упречная ситуация" (отношение спорно, отклоняется от нормы, нарушает установленное правило),1069 и там, где следует присудить гражданину соответствующие награды, решить вопрос о материальном или ином поощрении.1070 Ординарные граждане выступают в качестве "потребителей" результатов и благ законности,1071 восторжествовавшей в результате применения права уполномоченным государственным органом.
Влияние правоприменителя на социальную среду оказывается посредством регулятивной и охранительной функций права. Изменения, вносимые правоприменителем в общественный "микроклимат", коренным образом предопределяют правовую психологию и правовую идеологию.
"В социальной деятельности человека вообще, и в правоприменении в частности складываются отношения "субъект-объект" и "субъект-субъект", которые периодически перекрещиваются. В то же время, в отличие от элементарного коммуникативного общения, в правоприменении легче увидеть, кто из субъектов выступает в качестве объекта".1072 На наш взгляд, в процессуальном правоприменении объектом выступает не субъект, а его механизм доказывания.
Как подчёркивает В.В. Лазарев, "анализ позиций социальных психологов позволяет сделать… следующие выводы", - приведём их:
а) правоприменение всегда предполагает социальное общение, и суть работы правоприменителя как раз в том и состоит, чтобы определить сообразно закону и обстоятельствам место субъекта в отношении с третьими лицами. Как социологический, так и теоретический подход должен основываться на том, что "применение права является одним из видов общественных отношений"1073;
б) правоприменение чаще всего предполагает групповое осуществление необходимой работы;
в) в своей заключительной части правоприменительная деятельность в условиях социализма сориентирована на коллективную форму (в настоящее время происходит переход, к преимущественно единоличному правоприменению. - Прим. авт.);
г) изучение правоприменительной работы и повышение ее эффективности требует знаний и управленческих навыков в области группового самосознания, социально-психологической атмосферы и социально-психологического климата группы, психологических особенностей коллективного решения;
д) "…участвующая в правоприменении группа … немыслима без управления (руководства)". 1074
Вышеприведённые особенности, несомненно, отражают основные характеристики правоприменения с позиций юридической социологии. Вместе с тем, как представляется, этот перечень подлежит дальнейшей разработке.
Так, общественное мнение выполняет стимулирующую функцию в большинстве случаев рассмотрения юридических дел. Данное положение можно признавать, можно не признавать, но на практике общественное мнение незримо довлеет над любым правоприменителем. Существует и обратная связь: самому правоприменению органически присущ комплексный характер общественного воздействия. Предопределяющее значение в этом вопросе имеет общественный резонанс дела, напрямую зависящий от привлечённых к участию в деле конкретных личностей.
Принятые правоприменителем решения изменяют социальный статус заинтересованных в споре личностей либо характер общественных отношений, в которые вовлечены заинтересованные в исходе дела индивиды, чем вызывают изменения в социальной среде общества. Характер этих изменений порой столь велик, что способен влиять на общественно-политическую обстановку в регионе, а принятие правовых решений по отдельным делам - и во всей стране в целом (в качестве примера можно привести рассмотрение и разрешение судом Дагестана уголовного дела по обвинению С. Радуева).
Психологические особенности правоприменения. В отличие от доказывания, правоприменение обусловлено государственной властностью и имеет ряд особенностей.
"В ходе правоприменения осуществляется информационно-коммуникативная функция, поскольку каждый из участников старается довести до других сведений о фактах и праве; аффективно-коммуникативная функция, так как происходит столкновение, "притирка" и формирование элементов морального и правового сознания; регулятивно-коммуникативная, кто в разных направлениях идет властный процесс регуляции поведения".1075
Суд, иной правоприменитель не вправе высказывать свои суждения по делу, но это вовсе не означает, что они отсутствуют и не влияют на принятие решения правоприменителем. "Правоприменительные действия отличаются внешней бесстрастностью при высокой их внутренней насыщенности".1076
Вместе с тем необходимо учитывать влияние социума на правоприменителя, которое законодатель не волен исключить совсем в силу объективных причин. "Правоприменение - это решение конкретного жизненного случая, определённой правовой ситуации…приложение закона, общих правовых норм к конкретным лицам, конкретным обстоятельствам… В качестве исключения по воле государства полномочиями применять отдельные законы могут быть наделены общественные организации в рамках предоставленных им полномочий".1077 Соответственно, необходимо учитывать данные факторы. Как указывается В.В. Лазаревым, "Правоприменению, очевидно, свойственна вся гамма выделяемых психологами чувств: нравственных, интеллектуальных, эстетических. Но, при всей важности прочих, особое значение, своеобразное первенство среди прочих принадлежит чувству законности, приверженности истине"1078. "Внешним фактором, определяющим характер и направленность правоприменения, является общественное правовое сознание. Имеются в виду оба его взаимопроникающих структурных элемента: общественная психология и правовая идеология"1079.
Абсолютно верно подмечена природа действий правоприменителя: "Волевой характер и властность действий правоприменителя обусловлены не столько психологическими чертами его личности, сколько его официальным положением и властным характером соответствующих правовых предписаний".1080 Ключ к её пониманию лежит в особом социальном статусе правоприменителя, который воздействует на все самооценки. Именно такой статус дозволяет и обязывает правоприменителя воздействовать законным образом на правоотношения.
"Необходима высокая ответственность правоприменения (проспективный аспект), поскольку действия совершаются в интересах третьих лиц, поскольку идет речь об обеспечении реальных интересов отдельных граждан и организаций".1081 Одним из основных критериев влияния на правоприменителя, удерживающих его в строгих рамках закона, должна стать судейская этика, разработке которой уделяется существенное внимание в современной российской науке.1082 Речь идёт о моральной ответственности правоприменителя перед обществом за принятые им решения, их соответствия идеалу общественного блага - законности.
В законодательстве не содержится ответа относительно того, в какой мере правоприменительные органы должны учитывать правовую идеологию и в какой - общественную правовую психологию.1083 Нет таких указаний и в прореформированных процессуальных нормах кодификации.
Положение правоприменителя таково, что он может руководствоваться в своей деятельности единственно программой, заданной правовыми нормами. Вместе с тем в процессуальном конфликте интересов субъектов доказывания норма права "ищет" своего применения через законное влияние субъектов доказывания на правосознание лица (лиц), уполномоченных применять право.
Мотивация правоприменительной деятельности - составляющая, и едва ли не решающая часть психологического механизма действия правовых норм и влияния юридических фактов. В наиболее простом (обыденном) смысле она обозначает совокупность мотивов совершения правоприменительных действий.1085
Мотивация правоприменительной деятельности подразделяется В.В. Лазаревым на мотивацию необходимости правоприменительной деятельности вообще (основной мотив - осознание потребности в предметном, ситуативном правоприменении); мотивация необходимости установления фактической основы дела (выяснение того, что, где и когда произошло); мотивация необходимости нахождения правовых актов, опосредующих решение дела (нормативное обоснование); мотивация вынесения решения по делу (аккумулирование мотивов предшествующей деятельности и осознание потребности такого удовлетворения интересов).1086
При выяснении общих и частных механизмов мотивации нужно иметь в виду, что очень часто мы ничего не знаем о внутренних, а в ряде случаев и о внешних стимулах высшей нервной деятельности и почти ничего не знаем о саморегуляторных механизмах.1087 К сожалению, такое положение сохраняется и сегодня, так как этот процесс труден для человеческого познания, о нем можно судить в основном по его проявлению в объективном мире. "Если мотивирование всегда имеет осознанный мотив характер, то мотивация может быть осознанной и не осознанной".1088 Рассмотрим объяснение мотивации В.В. Лазаревым: "Основные действия правоприменения на различных стадиях решения юридического дела сопряжены с осознанием и выбором мотива, объясняющим его для себя и других, логическим доказательством связи мотива с лежащими в его основе факторами".1089
На наш взгляд, мотивация правоприменения является последующей по отношению к правовой позиции субъекта доказывания, признанной правоприменителем верной.1090 Следовательно, в её основе лежит мотивация (доводы) субъекта доказывания, выигравшего спор, и трансформированная правоприменителем в акт применения права. Соответственно, в основе "победившей" в правовом споре позиции и акта применения права лежит одна и та же информация либо информация, не имеющая существенных различий.
Особое место в правоприменении занимают психолого-правовые установки правоприменителя. К таким установкам В.В. Лазарев относит: готовность видеть в человеке злого демона или доброго ангела; предрасположенность остро реагировать на нарушение закона; эмоционально воспринимать ущемление истины, справедливости и др.1091
Более высоким уровнем социально-ценностного отражения, по отношению к установкам, выступают социальные ориентации правоприменителя: ориентация на мирное, бесконфликтное течение жизни; ориентация на государство и др. Высшей формой нравственности являются внутренние человеческие убеждения.
В.В. Лазарев раскрывает отношение к правоприменителю, как разновидности трудовой деятельности. Указывая на невозможность строить отношения по правоприменению на основе принципа симплификации (упрощения) труда, построенной на всем спектре психических процессов: познавательных, эмоциональных и волевых. "Объем правоприменительной работы определяется её задачами и до известной степени находит закрепление в праве".1092 В.В. Лазарев указывает на моделирование нормой правоотношения, отводя правоприменителю посредническую роль. Отмечая, что специфика правоприменительной работы состоит в том, что заранее высчитать её реальный объем можно только по теории вероятности и весьма условно.
Особую роль для правоприменителя имеют "психические процессы, формируют и состояния, которые характеризуют временный функциональный уровень психической деятельности".1093 "Психические процессы - ощущения, восприятие, эмоции, память, мышление, воля - как нельзя более ярко проявляют индивидуальность личности".1094
В качестве вывода предыдущих параграфов укажем: деятельность правоприменителя - это разновидность человеческой деятельности, отягощённая профессиональным фактором и особым государственным статусом - разрешать юридический спор. Особое место в правоприменительной деятельности занимают психологические и социальные факторы, которые являются неотделимой частью объекта изучения всей юридической науки и, в особенности, науки теории государства и права.
§ 4. Функциональное содержание правоприменения
И вновь мы вынуждены обратиться к вопросу о стадиях правоприменения. Поскольку именно стадии правоприменительного процесса способствуют углублённому пониманию функций, выполняемых применителем права.
Фактическая и юридическая основа в применении права
Как уже отмечалось, каждое конкретное проявление доказательственной способности субъекта носит целевую направленность на подтверждение утверждаемого со стороны правоприменителя. Субъект доказывания старается убедить правоприменителя в том, что предлагаемое им видение спорного факта (модели) - единственно верное.
Налицо фактическое обоснование субъекта, которое в своей совокупности порождает новое знание у правоприменителя о спорном факте. Такое положение расширяется в тех случаях, когда предмет доказывания конкретным лицом расширен собственной инициативой субъекта либо законодательно и включает юридическую (правовую) классификацию предлагаемого видения спорного факта.
Отдельные учёные подходят к стадиям правоприменения широко (выделяют более трёх), так, В.М. Сырых выделяет пять стадий и даёт следующее понятие стадии правоприменения: "Совокупность действий должностного лица или государственного органа, направленных на решение отдельной правоприменительной задачи, образует стадию правоприменительного процесса", к которым относит:
· стадию заведения (возбуждения) юридического дела;
· стадию сбора и оценки фактических обстоятельств;
· поиск норм права, необходимых для решения дела;
· юридическую квалификацию;
· Вынесение акта применения права.1095
Однако "отдельные стадии правоприменения права не всегда выделяются и обособляются друг от друга в резко выраженных границах".1096
Итак, субъект доказывания в отдельных случаях обязан, а по общему правилу - это его право, указать юридическую норму, необходимую к применению в данном, конкретном случае.
Соответственно, при таком подходе субъект через действие механизма доказывания предлагает правоприменителю конкретную норму права к применению. В этом случае действие механизма доказывания субъекта охватывает фактическую и юридическую основу дела. Как одна, так и другая носят для правоприменителя характер абстрактного рекомендательного, субъективного понимания спорного факта. Но тем самым ставят правоприменителя в рамки соотношения собственного видения спорного факта и его юридической квалификации с мнением субъектов доказывания по данным вопросам либо указывают на модель спорного факта в её субъективном видении, а существование правовой нормы этими субъектами предполагается. Основанием предположительного подхода к юридической основе дела выступает процессуальная обязанность правоприменителя разрешить возникший правовой спор на основании юридических норм. В обычном порядке, когда такая норма подходит к спорному правоотношению в толковании правоприменителя либо при аналогии закона (в тех случаях, когда это допускается законом), в отсутствие правовой нормы, пробел в праве, не восполнимый при помощи аналогии закона, когда это допустимо по закону, суд восполнит и применит аналогию права.
Правоприменитель призван определять соответствие смыслу и букве закона фактическое поведение участников общественных отношений в каждом конкретном спорном случае. Норма права играет роль регулятора и охранника общественных отношений, ввиду чего вполне логично в каждом проявлении доказывания субъекта привлечение юридического обоснования. Препятствием этому выступает юридическая неграмотность целого круга лиц, допущенных в правоприменительный процесс в качестве субъектов доказывания. Автор понимает, что для российского процесса ещё рано вводить доказывание лишь профессиональных субъектов, ввиду неразвитости в российской правовой системе институтов социальной поддержки малообеспеченных слоёв населения. Необходимо создание правовых предпосылок к этому, что позволит осуществить постепенный переход к профессиональному доказыванию субъектов. "Необходимые", вынужденные субъекты доказывания при таком подходе (например, подсудимый в уголовном судопроизводстве) должны приобрести иной процессуально-правовой статус.
Общеизвестно, что спор субъектов доказывания порождает истину1096-1. Но спор участников правоотношений в рамках специфического (юридического) процесса в особой процессуальной процедуре без соответствующей профессиональной юридической подготовки вреден для правоприменительного процесса. Ввиду неграмотности значительной части субъектов доказывания законодатель вынужден сохранять следственные функции за судом в типе процесса, носящем состязательную направленность.
Правоприменитель, познающий доказывание профессионального субъекта, который сочетает спорный факт и его юридическую квалификацию, более свободен в процессе. С правоприменителя снимаются несвойственные функции негласного юридического консультанта по процессуальным вопросам в сочетании с властными организационными началами правового статуса. Толкование права правоприменителем и его применение существенно облегчатся при таком подходе. Реально в сложившейся ситуации неразвитость социально-правовой сферы государства компенсируется за счет ограничения развития системы правосудия в состязательном аспекте. Как видится, суд не должен восполнять пробелы социальной сферы государственной политики.
По отношению к лицам, применяющим право, система законодательных предписаний выступает в качестве специфической социальной реальности, особого рода "наличной действительности", которая, по мнению В.В. Лазарева, стоит в самом первом ряду условий осуществления правоприменительной деятельности1097.
Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, происходит примерка фактического состава в данном или предполагаемом случае к норме права.1098
А.В. Малько в отношении установления фактической основы дела отмечает, что "правоприменение будет обоснованным только тогда, когда фактические обстоятельства проанализированы с достаточной полнотой и достоверностью. По сути, здесь речь идёт о сборе всей юридически значимой информации, относящейся к делу".1099 А.В. Малько отождествляет установление фактической основы дела и сбор информации о спорном факте. Несомненно, что установление намного шире и допускает и иные формы проявления доказывания - такие, как представление доказательств и др.
Доказывание на этом этапе проявляется наиболее ярко, происходит борьба за факты, значимые для победы в конкретном правовом споре.
Второй этап борьбы для субъектов доказывания - это борьба в правовой плоскости. Специфическая область борьбы субъектов доказывания - это борьба, основанная на правовых знаниях конкретной личности. Борьба за обладание согласием правоприменителя с прелагаемой субъектом правовой нормой, либо иной выгодной правовой квалификацией всех юридически значимых фактов. Такая правовая борьба является существенным правовым "подспорьем" для правоприменителя, поскольку достаточно часто правовая квалификация одного из субъектов доказывания бывает предельно точной или требует незначительных юридических уточнений. Но это весьма субъективно.
Итак, традиционный второй этап правоприменения, с позиций теории государства и права представляется логическим, структурным продолжением установления основы фактической. Как отмечает А.Г. Коваленко, "…алгоритм судебного доказывания содержит встроенный механизм применения (и необходимости соответствия её) нормы права…".1100
"Достигнув убеждения относительно фактов, суд оценивает последние с точки зрения субъективных прав и обязанностей. Происходит процесс сравнения установленных фактов с фактическим составом, предусмотренным в норме (нормах) материального права".1101
В установлении юридической основы дела В.В. Лазарев выделяет:
· нахождение нормы, подлежащей применению;
· проверку правильности текста того акта, в котором содержится искомая норма;
· проверку подлинности нормы и её действия во времени, пространстве и по кругу лиц;
· уяснение содержания нормы и дополняет:
· определение всех тех норм, которыми придётся руководствоваться в течение всего процесса применения права и на отдельных его стадиях;
· нахождение и проверку имеющих юридическое значение актов толкования главной нормы и норм, отмеченных в предыдущем пункте;
· нахождения средств решения дела, когда конкретная норма, подходящая к установленным обстоятельствам, в законодательстве отсутствует, а отказывать в решении под этим предлогом запрещено.1102
Взаимосвязь этих двух правоприменительных этапов заключается в том, что они соотносятся, как предпосылка и заключение (факт установленный и его юридическое истолкование). Установление правовой основы дела невозможно без установления факта путём проявления доказывания.
А.В. Малько считает, что на второй стадии "правоприменитель выбирает отрасль, институт и норму права, регулирующие данное общественное отношение, проверяет подлинность текста норм, их пределы действия во времени, в пространстве и по кругу лиц, уясняет смысл и содержание юридических предписаний, квалифицирует деяние".1103
На первое место в оценке фактов и юридических норм, возможных к применению, выходит приём сравнения, обязательный для правоприменителя. Именно сопоставлением доказанного (установленного) факта (фактов) с правовой нормой, истолкованных, как сопоставимые в данном казусе, по мнению правоприменителя, и реализуется воля законодателя в конкретном общественном отношении.
Вместе с тем по любому делу перед тем, как установить факт-основу, судья, будучи юристом, старается предугадать (а в ряде случаев и заранее знает) правильную юридическую квалификацию. Сходным образом дело обстоит и с другими правоприменителями (например, с прокурором и его деятельностью по поступившему уголовному делу от следователя и т.п.). Тем более что к каждому юридическому делу "привязаны" определённые субъектами доказывания спорные правовые квалификации, так, иск поступает с указанием на определённые статьи материального права, применение которых необходимо по мнению одного из субъектов доказывания и т.п. То есть правоприменителю предлагаются на выбор, до рассмотрения основы фактической, варианты классификаций субъектов доказывания, как правило, противоположные, но не обязательные для суда. В окончательном принятии решения о правовой квалификации спорных регуляции или охраны общественных отношений и проявляется в полной мере роль оценки доказывания субъектов (включая и оценку доказательств) и последующее её занесение в официальный акт судебной власти - решение (приговор).
Посмотрим на этот вопрос глазами судьи. "Переходя к приговору (решению), юрист примеряет к делу…- модели прошлого события - уголовный либо гражданский закон. Отыскание нужного закона, подведение доказанного по процессуальным правилам факта под этот закон и описание деяния в юридических терминах, то есть "квалификация"…Но следующим шагом является применение закона, то есть определение интенсивности воздействия на живых людей силой государственного принуждения… И это - функция управленческая, иными словами, здесь судья действует не в качестве юриста, а как представитель государственной исполнительной власти"1103-1.
Ф.А. Григорьев, А.Д. Черкасов чётко определяют две основные функции государства по правоприменению, к которым относят: "Организацию выполнения предписаний правовых норм, позитивное регулирование посредством индивидуальных актов; охрану и защиту права от нарушения".1104
Возможно дальнейшее дробление функций государства по правоприменению на примере наиболее "яркого" процессуального правоприменителя - суда. Рассмотрим их.
Познавательная функция правоприменителя. В этом подпараграфе будут затронуты особенности правоприменительного (в особенности - судейского) познания, основанные на позиции судейской деятельности по формированию основ правоприменения.
Как отмечалось выше, основой формирования выводов, которой суд придает статус государственного акта (решения, приговора), является познание. Познание суда ничем не отличается по структуре от познания других участников (на что указывалось в начале работы)
Однако вся деятельность суда должна быть сосредоточена на познании и формировании собственного мнения о спорном факте, исходя из доказывания субъекта. "Лицо юридическое - суд убеждается точно таким же образом, как и отдельный физический человек; он черпает свои познания из тех же источников, он употребляет те же приёмы; он теми же путями стремится к раскрытию истины, как и всякое другое лицо".1105 Причём познание судом осуществляется не только ретроспективно, но и с восстановлением динамики развития относимо - значимых юридических фактов.1106
Цель судебного познания для суда - формирование достоверного знания (на основе выводов) из взаимных утверждений, противоборствующих в судебном доказывании сторон об одних и тех же спорных фактах, подлежащих выяснению для разрешения судебного спора. Необходимо отметить, что это идеал, к которому должен стремиться каждый судья. Вместе с тем жизнь накладывает свои коррективы в деятельность правоприменителя и на это нельзя "закрывать глаза". Игнорирование личностного момента правоприменителя приводит к неверному подходу и во всем правоприменении.
От целей судебного (судейского) познания следует отличать цели деятельности правоприменителя, в которых заложен процессуальный и личностный мотив деятельности правоприменителя. На наш взгляд, цели познания обусловлены целями правоприменительной деятельности. Цели деятельности правоприменения определяют в каждом конкретном случае отношением судей (судьи) к цели судейского познания.
В.В. Лазарев определяет в качестве целей деятельности правоприменителя: выполнение всех предписаний законодателя; быстрое разрешение дела по существу; удовлетворение потребностей сторон в равной или иной мере; удовлетворение потребностей государства за счёт сторон и наоборот и др.1107 В основе целей правоприменителя лежит и его интерес, к которому традиционно сформировалось отношение не иначе, как к процессуальному и не более. Однако в жизни это не всегда так и это надо учитывать.
Среди интересов (вне процессуального характера) конкретного правоприменителя, можно указать, например, интересованность состоять в таком отношении с контрольными и надзорными инстанциями, дабы не было нареканий в его адрес; интерес - установить такие отношения с людьми, которые приведут к полному выяснению истины и скорейшему рассмотрению дела; нахождение в таком отношении с органами, от которых зависит назначение на должность, чтобы остаться на ней или получить более высокую; иметь такое отношение с общественным мнением, чтобы слышать только позитивные оценки и т.д. Потребности, цели, интересы всегда обусловлены жизненно значимыми для субъекта интересами.1108
Р.К. Русинов полагает, что правоприменительная деятельность - особая форма общения, с проявлением такой закономерности, как конформизм. Отмечается подверженность судейского убеждения различным влияниям.1109 На наш взгляд, наиболее важно, обеспечение такого положения, чтобы основным фактором влияния на правоприменителя оказывалось доказывание субъекта в рамках, определённых законом. Роль всех остальных факторов в сознании правоприменителя должна быть ниже. Однако полностью исключать влияние социальной среды невозможно, да и нет правовой необходимости в глобальной изоляции правоприменителя, так как в этом случае теряется его взаимосвязь с социумом, а это скажется на судебной оценке негативно. Соответственно, необходимо нравственное ограничение влияния всей информации, противоречащей целям судопроизводства. И в отношении такого влияния эффективен только психологический нравственный "забор", определенные социальные установки негативного отношения к такому влиянию на уровне подсознания и сознания правоприменителя. Приведем любопытную точку зрения практика на познание.
Судья С. Амосов выделяет три уровня судебного познания:
· высокий - когда познаны все обстоятельства дела и информация о них достоверна, им дана правильная оценка, т.е. зафиксировано, под действие какого материального закона подпадают обстоятельства как правоотношения;
· средний - когда познаны все обстоятельства и информация о них достоверна, но правовая оценка их как правоотношений неправильна;
· низкий - когда неправильно, нереально познаны обстоятельства, поэтому они недостоверны и действие материального закона распространено на них неправильно.1110
Следует особенно указать на отсутствие четких механизмов и методов познания правоприменителя, особенно правоприменителя - суда. Российская юридическая наука ведет начальные разработки в этой области, зарубежная юриспруденция более совершенна, так как такие разработки ведутся довольно давно и приводят к выработке новых методов.1110-1
Оценочная функция правоприменителя. И вновь об истине. Возвращаясь к рассмотрению этой категории, мы более подробно остановимся на критериях процессуальной истины.
Согласно Уставу уголовного судопроизводства 1864 (ст. 613), председатель суда направлял "ход дела к тому порядку, который наиболее способствует раскрытию истины", причем в объяснительной записке Уставу отмечается, что "задача уголовного суда есть открытие в каждом деле безусловной истины.
Ст. 310 УПК Франции 1958 г. наделяет председателя суда полномочиями, в силу которых он может по совести и чести принимать любые меры, которые он сочтет полезными для установления истины.
Правило 2-е Федеральных правил использования доказательств в судах США устанавливает, что настоящие правила следует толковать в интересах обеспечения беспристрастного отправления правосудия, устранения неопределенных расходов и задержек и развития доказательственного права с целью установления истины и справедливого производства.
Ч.2 ст. 244 УПК Германии устанавливает, что в целях установления истины суд обязан исследовать все факты и доказательства, которые имеют значение для разрешения дела.
В СССР таким критерием выступал объективный критерий - объективная истина, посредством которого возможно "отделить истинное от ложного, убедиться в достоверности выводов".1111 Основой являлась практика. "Практика служит источником познания в уголовном процессе, средством проверки выдвигаемых версий, корректирует процесс познания, прокладывает путь к истине".1112
"В уголовном процессе, в конце концов, наступает момент, когда на основе собранных и проверенных доказательств, следователь, прокурор, судья создают мыслительную картину, мысленный образ преступления, остаются так сказать наедине с этим представлением. И каждый из них должен решить, правильно ли его представление, соответствует ли оно действительности, не ошибся ли он в своих выводах."1113.
"Ум наш близорук, ограниченный и помышлять о том не может, чтобы обнять всю истину, совместить в себе необъятное, беспредельное…Наша достоверность только гадательная. Наше искусство состоит в том, чтобы из многих зол выбрать меньшее, из многих ошибочных путей, ведущих к открытию истины, избрать относительно верный, относительно меньше уклоняющийся от истины, представляющий меньше шансов заблуждениям".1114 Мы подошли к центральному вопросу правоприменения - усмотрению и убеждению суда.
Судебное (внутреннее) усмотрение и судебное убеждение. Судебное усмотрение как основание познавательной и оценочной функции суда. Объективно судейское убеждение формируется из знаний. Знание судьи претерпевает действие фактора двойного искажения знаний. Первым этапом искажения будущего знания выступает "фильтр", так называемые средства доказывания, где спорный факт претерпевает изменения, связанные с влиянием временного, пространственного факторов и фактора искажения в период познания (средства доказывания одушевленные) и отображения (иные средства доказывания). Следующим этапом искажения познания судьи о спорном факте выступает его собственное познание, основанное на искажениях в восприятии и мышлении. Это искажение имеет объективные корни и носит объективно-субъективный характер. На данный процесс оказывается умышленное воздействие (влияние) со стороны субъектов доказывания в рамках их собственных интересов в процессе. Таким образом, модель спорного факта у суда не идентична самому факту информации, утверждаемой и оспариваемой субъектами доказывания, факту, оставшемуся в прошлом, но реальному. На этом и основано применение моделирования в доказывании и правоприменении.
Несомненно, правоприменитель имеет право составить убеждение, только на достоверных фактах. Л.В. Владимиров отмечал значимость достоверности для внутреннего усмотрения: "Уголовно-судебная достоверность есть такое стечение вероятностей, вытекающих из представленных на суде доказательств, которое способно привести судью к внутреннему убеждению в том, что прошлое событие, составляющее предмет исследования, имело место в действительности".1115
В отношении самого внутреннего убеждения, Л.Е. Владимиров полагает, что "внутреннее убеждение, как мерило уголовно-судебной достоверности, означает, что последняя обыкновенно есть только нравственная очевидность, т.е. та высокая степень вероятности, при которой благоразумный человек считает уже возможным действовать в случаях, когда судьба собственных и самых высших его интересов зависит от решения вопроса о достоверности фактов, обуславливающих самый акт решимости".1116
Известный русский процессуалист В. Случевский указывал: "Материальная истина, к обнаружению которой стремится судья,.. должна быть познаваема, а не только чувствуема,.. внутреннее судейское убеждение вытекает из объективных оснований, порождающих в судье субъективную уверенность".1117 Внутреннее убеждение "должно быть продуктом критического отношения судьи к наблюдаемым им фактам, так и к психологическому процессу, при помощи которого он их воспринял и оценил,.. сомнения не только возможны - они неизбежны, необходимы".1118
"Сомнение…- обязательный мостик в убежденность, уверенность, без которой невозможна оценка доказательств".1119
Конечно же, сомнение должно быть преодолено правоприменителем. Р. Уолкер называет положение "свято почитаемым", по которому убеждение судьи должно быть свободным от разумных практических сомнений".1120
"Разумное сомнение - это сомнение, которое основано на разуме и здравом смысле, и может возникнуть в результате тщательного и беспристрастного рассмотрения всех доказательств либо в результате недостаточности доказательств".1121
Ю.В. Кореневский указывает на необходимость "совершенствовать методы исследования, проверки достоверности доказательств, особенно в судебном разбирательстве".1122
Необходимо отметить, что не существует принципиальной разницы между познанием субъекта доказывания и суда, так как в том и в другом случае мы имеем дело с человеческим познанием. Существенным отличием является лишь осознание судьи себя государственным правоприменителем и наличие иных, чем у субъекта доказывания, процессуальных институтов, регулирующих деятельность суда (наличие государственно-властных полномочий).
Основа познания фактов для суда - восприятие выстроенных субъектом доказывания в систему судебных доказательств и обстоятельств, на которые ссылаются эти субъекты, и их комментариев, т.е. информации об исходных, спорных фактах.
Причем из всех участников процесса наиполнейшей информацией обладают субъекты доказывания, непосредственно принимавшие участие в предшествующем разбирательству конфликте, требующем государственного регулирования. В уголовном процессе - это потерпевший и обвиняемый; в гражданском процессе - истец и ответчик и т.п.
Следующей отличительной чертой является сравнительное познание суда. Суд, как правило, сравнивает позиции субъектов доказывания. Критерием такого сравнения выступает судебное усмотрение. Причём сравнение правоприменителем производится для установления истинности. "Истина устанавливается в системе координат, пространство которой в определённой мере задаётся действующим законодательством".1123
Бесспорно, что основанием правоприменения суда к спорному факту служит судебное усмотрение, базирующееся на познавательной и оценочной функции суда и действующем законодательстве, то есть информации о факте и информации о действующем праве. С этих позиций процессуальное доказывание субъекта выступает зеркалом, отображающим спор в правовой форме.
А.Р. Ратинов, А.П. Рыжаков постарались систематизировать по группам отношение к внутреннему убеждению, изложенное в научных источниках:
· метод, способ или принцип оценки доказательств;
· её результат;
· критерий её оценки;
· единство всех или нескольких перечисленных черт.1124
Как чувство уверенности и убеждённости в своих выводах рассматривает внутреннее убеждение Ю.К. Орлов. Как чувство или их совокупность по отношению к определённому объекту у судьи понимает внутреннее убеждение Б.Т. Матюшкин.1125
В двух аспектах рассматривает внутреннее убеждение при оценке доказательств Л.Т. Ульянова: как метод оценки доказательств и как результат такой оценки. В частности, учёный отмечает: "Как метод оценки доказательств, внутреннее убеждение гарантируется не связанностью суда, прокурора, следователя оценкой доказательств, данной каким-либо другим органом в любой стадии процесса, а также отсутствием правил о преимуществах одного вида доказательств перед другими. Внутреннее убеждение, как результат оценки доказательств, означает уверенность дознавателя, следователя, судей в достоверности доказательств и правильности выводов, к которым они пришли в ходе уголовно-процессуального доказывания".1126
О.А. Попкова указывает на традиционность научного представления о внутреннем убеждении, как о чувстве уверенности судьи в истинности или ложности искомых фактов. Ссылаясь на работу Б.Т. Матюшкина, полагающего, что основу внутреннего убеждения составляет совокупность фактов, установленных по делу, О.А. Попкова считает, что внутреннее убеждение судьи при оценке доказательств - конкретная форма применения судебного убеждения.1127
О.А. Попкова предлагает перечень вопросов в определённой последовательности, на которые отвечает судья при формировании внутреннего усмотрения.
"1. Правильно ли определены искомые факты?
2. Правильно ли оценены доказательства?
3. Правильно ли установлены искомые факты?
4. Правильно ли применён закон?
5. Правильно ли решено дело по существу?
6. Всё ли сделано для правильного рассмотрения и разрешения дела?".1128
Полагая, что при положительном ответе на поставленные вопросы можно считать, что внутреннее убеждение сформировалось. Здесь же О.А. Попкова отмечает, что усмотрение правоприменителя - уже внутреннее его убеждение. Не проводя существенного различия между "российским" внутренним убеждением и "перешедшим" из зарубежных правовых систем - усмотрением, рассмотрим иные точки зрения учёных.
Москалькова Т.Н. указывает на понимание убеждения, как морального основания принимаемого решения, что по её мнению, оно является важной нравственно-психологической гарантией его правильности и справедливости1128-1. При этом она ссылается на понимание убеждения в этике, как категории, представляющей собой рациональную основу нравственной деятельности личности, позволяющей ей совершать тот или иной поступок сознательно, с разумным пониманием необходимости и целесообразности определённого поведения1128-2.
Так, И.М. Резниченко полагает, что "предмет внутреннего убеждения должен быть расширен за счёт доказательств, и юридической квалификации, и правильного разрешения дела по существу".1129
А.Р. Ратинов определяет "внутреннее убеждение" как "свободное от внешнего принуждения и не связанное формальными предписаниями искание истины".1130
В уголовно-процессуальном аспекте видят внутреннее убеждение Н.А. Громов и С.А. Зайцева, указывая, что "оно представляет собой динамически развивающееся, эмоционально окрашенное отношение следователя, прокурора, судьи к истинности результатов познания обстоятельств, имеющих процессуальное и материально-правовое значение, к их правовой оценке, а также к самим этим обстоятельствам, которое определяет готовность субъектов процесса к принятию решения по делу и складывается в условиях процессуально правовой регламентации. Внутреннее убеждение необходимо рассматривать в двух аспектах: как метод оценки доказательств и как её результат".1131
Д.М. Чечёт полагает, что усмотрение предоставляет свободу органу государства в выборе соответствующего решения.1132 Учёный выделяет ряд особенностей судебного усмотрения: совершение по усмотрению суда любого процессуального действия может иметь место лишь в случаях, прямо предусмотренных законом; решение материально-правовых вопросов по усмотрению суда возможно лишь в случаях, предусмотренных в законе и касающихся правоотношений, урегулированных законодателем частично с тем, чтобы их конкретизация осуществлялась судом.
А.Т. Боннер определяет волевому моменту в усмотрении последнее место, указывая на ограничения свободы выбора общими указаниями закона, экономическими законами, моральными нормами и собственным опытом. И даёт определение усмотрения как "предоставленное суду полномочие решать правовые вопросы исходя из обстоятельств дела, общих положений закона, принципов права, экономических законов социализма и норм коммунистической морали".1133
А.Т. Боннер выражает согласие с К.И. Комиссаровым в отношении к усмотрению как к "всего-навсего особой форме применения норм права".1134
При соотнесении понятий "свободы" и "усмотрения" А.Т. Боннер отмечает их тесную связь, при этом он указывает на ничтожность доли субъективного, волевого момента в судебном усмотрении, допуская, что "в некоторых… случаях она практически равна нулю".1135 Судебное усмотрение в понимании А.Т. Боннер направлено к реализации дискреционных (ситуационных) норм.1136
А.Т. Боннер указывал на "подбор судом варианта из числа нескольких предусмотренных законом решений".1137
Ю.А. Тихомиров полагает, что "деятельность суда и осуществления судебной юрисдикции всегда требует судебного усмотрения. Это - гарантированные возможности выбора судом вариантов решения из ряда законных альтернатив. Выбор осуществляется в условиях возникновения так называемых защитных юридических отношений".1138
Настоящим юридическим "шедевром" по данному вопросу можно считать работу Председателя Верховного Суда Израиля -Барак А. Судейское усмотрение. - М.: "Норма", 19991139, переведённую на русский язык М.В. Баглай, и получившую высокую оценку российских юристов.1140
"Мы определили судейское усмотрение как власть, данную судье для того, чтобы он выбирал решение из ряда законных вариантов", - указывает определение "судебного усмотрения" А. Барак.
Например, ст. 427 УПК Франции устанавливает, что "за исключением случаев, когда закон предусматривает иное, факт совершения преступных деяний устанавливается на основании любых доказательств, а судья выносит решение на основании своего внутреннего убеждения".1141
Ю.А. Тихомиров рассмотрел три варианта законного выбора для судьи, приведённых Аароном Бараком, к которым относятся: "Первый - это факты…Вторая область - это применение данной нормы (выбор методов применения, данных нормой. - Поясн. авт.). Третья область усмотрения лежит в установлении самой нормы".1142 Варианты законного выбора рассмотрены А. Бараком на основании работы Д. Стоун.1143
Рассмотрим эти три варианта законного поведения и мы.
· Установление фактической основы дела - настолько значимая характеристика спорного отношения для правоприменителя, в которой устанавливается его подлинность, реальность существования в действительности, что она способна изменить отношение правоприменителя к спорному факту от его признания до его отрицания. Как видно, абсолютно прав А. Барак, применяя усмотрение суда "при решении вопроса о фактах"1144: "Здесь термин "усмотрения" имеет мысленную коннотацию: предполагается, что судья изучает и взвешивает, имея власть поверить или усомниться".1145
Второй и третий варианты законного выбора суда составляют, на наш взгляд, установление юридической основы дела.
· Выбор права в соотношении с фактом. Выбор из ряда альтернативных путей применения правовой нормы к исследованной совокупности фактов. "Часто правовая норма дает судье власть выбирать между различными линиями действий, которые установлены в её рамках… судья даёт праву его реальную и конкретную форму. Поэтому, можно сказать, что статут, в конечном счёте, кристаллизируется в форме, какую ему придаёт судья".1146
· "Третий тип усмотрения касается выбора между различными альтернативами, относящимися к самой норме".1147
1. Первый вопрос - вопрос сферы действия нормы;
2. Судья должен решить вопрос о выборе нормы, при наличии двух несовместимых;
3. Когда имеется норма общего права, с которой суд не согласен, должен ли суд отклониться от нормы и установить иное правило или нет? К решению этого вопроса относятся пробелы (правовой вакуум или лакуна).
Необходимость выбора одного из возможных решений в пределах относительно определенной нормы нередко называется "свободой усмотрения. Эта свобода поставлена законом в достаточно тесные рамки"1148, к числу которых О.Э. Лейст относит ограничение законностью (нормой); обоснованностью (мотивировкой) и опирающейся на достаточные основания; целесообразность (быстрота рассмотрения дела). "Определяя общие критерии обоснованности и целесообразности "свободы усмотрения" лиц, применяющих право, закон тем самым дает правовые основания для последующей проверки и оценки процесса и результата правоприменения"1149.
Особое значение приобретает внутреннее убеждение правоприменителя при восполнении пробелов в праве.
Пробел в праве традиционно понимается как небольшой пропуск в регламентации общественных отношений, недостаток или неполнота действия норм права. Присоединимся к пониманию пробела в праве как бреши в законодательстве, предложенному В.В. Лазаревым.1150
Не углубляясь в рассмотрение пробелов в праве, ввиду колоссального объёма проблематики, которой должно быть посвящено отдельное исследование, укажем на мнения учёных по данному вопросу.
В отдельных ситуациях к усмотрению относится "создание" правовой нормы к конкретному случаю (аналогии права и аналогии закона)1151. Однако закон должен допускать такую аналогию.
Пробелы в праве следует искать внутри сферы правового регулирования, причём расхождение в определении пробелов заключено в различном понимании сферы правового регулирования, как отмечает Лазарев В.В., ссылаясь на мнение других учёных.1152
В случаях, когда суд сталкивается с ситуацией пробела в праве, границы судебного усмотрения существенно расширяются при аналогии закона, а при аналогии права совсем "прозрачны". (Принципы судопроизводства воздействуют на общие принципы процесса, но существенно не влияют на глубину рассмотрения дела по существу. В этой части суд достаточно волен).
В.В. Лазарев считает: "Собственное усмотрение правоприменителя имеет место в любом случае. Только мера его различна".1153
В уголовном процессе в качестве основы внутреннего убеждения присяжных заседателей Мельник В.В.1154 относит отсутствие сомнений, применимых и к внутреннему убеждению профессионального суда, в частности, в отношении:
- относимости, достоверности и достаточности положенных в основу этого вывода доказательств;
- того, что этот вывод соответствует юридической правде (требованиям материальных и процессуальных законов);
- того, что вывод соответствует и правде нравственной.
В литературе отмечается момент, в который должно выработаться судебное убеждение - при оценке доказательств, "если же у субъекта (имеется в виду суд. - Прим. авт.) сложилось мнение о доказанности обвинения уже в процессе исследования доказательств, когда требование полноты и всесторонности ещё не получило осуществления, то такого рода "убеждение" является не убеждением, а предубеждением, предвзятостью".1155
Над вопросом судебного убеждения и сейчас тяготеет советское прошлое, характеризующееся преобладанием следственного судебного усмотрения. В отдельных отраслевых нормах оно сохраняется законодателем (например, определение предмета доказывания в гражданском судопроизводстве и т.д.)
Необходимо учитывать, что современная российская правовая система - преемница советской, а соответственно, унаследовала все "плюсы" и "минусы" системы советского права.
В современных условиях, по сути, изменяются правовые установки советского судейского сообщества. "В условиях деятельности советского суда независимость судей чаще всего трактовалась как их "связанность" законом при разрешении гражданских и уголовных дел. А вне судебного процесса?.. Давление на судей путём использования "телефонного права" и партийных указаний мешало устойчивой правовой позиции и искажало объем и содержание судебного усмотрения", - указывает Ю.А. Тихомиров.1156
На формирование судебного убеждения по любому более или менее спорному делу существенно влияет практика вышестоящих судов, рассматривающих дела в кассационном и надзорном порядке.
Так называемый вариант судебного прецедента по-российски, не признанный в качестве источника права российским законодателем, но играющий, по сути, ту же роль в советском, а теперь и в российском судопроизводстве несет на себе нагрузку источника российского права.
"Оставляя без изменения, отменяя и изменяя приговоры (решения. - Прим. авт.), постановляемые судом первой инстанции, вышестоящий суд высказывает своё суждение по поводу обоснованности выводов, сделанных в приговоре (решении. - Прим. авт.), в частности по вопросам исследования и оценки доказательств. Тем самым решения вышестоящих судов, в первую очередь Верховного Суда РФ, оказывают воздействие на складывающуюся судебную, а в значительной мере также на следственную и прокурорскую практику (в том числе и деятельность адвоката. - Прим. авт.). Это выражается, в частности, в выработке определённого "стандарта доказанности", максимально доступной совокупности доказательств, при отсутствии которых исключается признания обвинения (предмета доказывания. - Прим. авт.) доказанным и постановление обвинительного приговора (решения. - Прим. авт.)".1157 С "допустимыми стандартами суда" мы встречаемся и в работе "Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок".1158 Хотелось бы обратить внимание читателя на достаточно новую работу, посвященную проблематике судебного усмотрения: Абдушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. -М.: "Норма", 2002. Выводы автора интересны, но могут быть оценены далеко не однозначно. Д.Б. Абдушенко указывает на объективную зависимость судов от вышестоящих инстанций и противоречащие этому требования Конституции РФ, им делается вывод о том, что деятельность нижестоящих судов направляется волей высших судебных инстанций страны. На наш взгляд, в этом нет ничего плохого - жизнь вносит свои коррективы в законодательство, и, как отмечает сам автор, если незаконные решения - обыкновения правоприменительной практики - проверяются Конституционным Судом РФ (т.е. существует соответствующий механизм их проверки и отмены), значит, права граждан защищаются. Конституционные положения в этой части требуют доработки. Если опереться на действующее российское законодательство - учёный бесспорно прав. Вместе с тем юрист должен руководствоваться в своей деятельности социальной целесообразностью правового акта - значимостью права для демократического общества.1159 Сложившийся порядок проверки "судебного усмотрения нижестоящего суда" высшей инстанцией достаточно демократичен, да и российская наука не может предложить ему соответствующей альтернативы. Предоставляя решению суда первой инстанции статус окончательного, непроверяемого правоприменительного акта, мы возвращаемся к главенству принципа "объективной истины" в судопроизводстве. Впрочем - замкнутый круг, разрыв которого пока не найден ни российской наукой, ни практикой.
Основной тезис работы, как представляется, следующий: "судебное усмотрение - производное более широкой проблемы - проблемы свободы в деятельности суда".1160 Учёный выводит две причины, лежащие в основе волевого (субъективного момента) в усмотрении для нижестоящих судов - "это личная заинтересованность суда в принятии определённого акта, а также заинтересованность суда в том, чтобы его правоприменительный акт не был отменён вышестоящей инстанцией".1161
В параграфе работы, посвящённом судебному усмотрению и судебному доказыванию, Д.Б. Абдушенко высказывает ряд интересных суждений, которые могут быть истолкованы как постижение основ механизма правоприменения, попытка объяснить исходные начала такого одновременно простого и сложного понятия "судебного усмотрения".
Учёный отмечает два возможных варианта при оценке доказательств, когда стороны представили доказательства, подтверждающие взаимоисключающие факты: первый - путь количественного перевеса, второй - приоритетность одних доказательств перед другими. Выигрывает тот, у кого более "квалифицированное" доказательство. При этом автор полагает, что свобода правоприменителя исключается.1162 Противопоставляя оценку правоприменителя по внутреннему убеждению формально-логической оценке, автор считает, что "логика, конечно же, присутствует при свободной оценке, но сами логические механизмы начинают использоваться уже после того, как правоприменителем интуитивно сделан вывод о доказательственной силе того или иного доказательства. И этот самый интуитивный вывод любой правоприменитель очень аргументировано объяснит с помощью элементарных логических приёмов, уже отталкиваясь от фактически имеющихся доказательств".1163 Это, на наш взгляд, не аксиома, а один из существующих вариантов действия "механизма" правоприменения. Иной вариант - традиционен: использование формально-логических приёмов. Еще один возможный случай - сочетание применения формально-логических приёмов и последующая их интуитивная проверка правоприменителем, которую можно понимать, как проверку, построенную на неосознаваемых самой личностью знаниях.
На наш взгляд, Д.Б. Абдушенко вывел основной принцип для доказывания и правоприменения, действующий как для правоприменителя, так и для субъектов доказывания: "Одно достаточно субъективное мнение признаётся неким эталоном, в то время как другое (такое же субъективное мнение вынуждено ему уступить)".1164 Отвергая мнения одного адвоката, суд соглашается с другим; отменяя приговор нижестоящего суда, суд вышестоящий утверждает собственное мнение и т.д.
В конечном счёте, Д.Б. Абдушенко соглашается с К.И. Комиссаровым в том, что "свобода внутреннего убеждения есть только способ подхода к оценке доказательств…"1165 и выделяет следующие существенные признаки судебного усмотрения:
"1) по своей сути судебное усмотрение представляет возможность варьировать правоприменительный акт;
2) указанное полномочие принадлежит исключительно правоприменительному органу;
3) способы установления полномочия варьировать правоприменительный акт, а также возможные варианты самого правоприменительного акта определяются соответствующими правоположениями, содержащимися в правовых источниках;
4) сам процесс принятия акта на основе усмотрения состоит, во-первых, в придании определенным фактическим обстоятельствам юридического значения и, во-вторых, в соотнесении присущих им качественных (количественных) характеристик с предусмотренной совокупностью возможных вариантов и выборе одного их них;
5) мыслительная деятельность правоприменителя по принятию акта на основе усмотрения основывается на его внутренних ценностных установках, а в случаях, предусмотренных законодателем, на исходных принципах разрешения споров либо исходя из определенных приоритетных начал".1166
Рассмотрим и иные аспекты формирования судебного усмотрения. Судебное усмотрение (позиция суда по рассмотренному, рассматриваемому и разрешенному делу) невозможно без процессуального общения. Логические и правовые выводы суда являются следствием полученного в этом процессе знания (информации), которое "профильтровано" мышлением судьи на основе закона и внутреннего убеждения из получаемого потока информации: "суд - субъект доказывания", "суд - свидетель" и др.
Работа суда с личными доказательствами построена на словесном общении, причем это общение соответствует формулам: "вопрос суда, лиц, участвующих в деле - ответ" или "изложение показаний - уточняющий вопрос суда, лиц, участвующих в деле - ответ".
Советское судопроизводство утратило ряд особенностей, появившихся в ходе реформы 1864 г. "В деле судопроизводства должно быть признано ложным такое правило, которое стремится поставить решение судьи в противоречие с законом, которое вынуждает судью приговаривать против внутреннего его убеждения, жертвовать сущностью для формы, судить как законник, то есть иначе, нежели он судил бы будучи частным лицом".1167 Правовая реформа, проводимая в современной России, носит не только созидательно-правовой, но и восстановительно-правовой характер, направленный на воссоздание отдельных прогрессивных положений правовой реформы 1864 г.
После отмены действия системы формальных доказательств в России судебное усмотрение ограничено только законом и складывающимися фактами, значимыми для него, а также мнением вышестоящей инстанции.
Выделяют следующие признаки внутреннего (судебного) убеждения:
· специальный субъект;
· никакие доказательства не имеют преимущества перед другими;
· субъект не вправе руководствоваться оценкой, предлагаемой кем-то другим;
· оценка доказательств завершается однозначными выводами.1168
В науке отмечается невозможность использования безотчётного, интуитивного и произвольного формирования убеждения.1169 Такая же позиция по данному вопросу сложилась и у законодателя.
В качестве истоков убеждения суда учёными, кроме законодательных требований, отмечается нравственность правоприменителя. А.Ф. Кони указывал на восполнение тех случаев, которые "ускользают от внешней регламентации закона", полагаясь на субъективную нравственность, нравственную чуткость судьи, его житейскую опытность…стремление…быть справедливым.1169-1 Такую позицию разделяют и учёные современности. Так, профессор П.А. Лупинская указывает, что "оценивая доказательства, правоприменитель должен руководствоваться законом и совестью. Совесть выступает в этом процессе как внутренний критерий соблюдения правил, обеспечивающих независимость и свободу при выражении своего убеждения, уверенность в беспристрастности и справедливости своего решения", так же ссылаясь на позицию А.Ф. Кони.1169-2 Л.А. Петручак разделяет эту точку зрения выдающегося юриста.1169-3
Рассматривая этические требования, действующие в сфере уголовно-процессуального доказывания, Москалькова Т.Н. указывает классификацию закрепления этих требований в уголовно-процессуальном праве, распространяющуюся, как видится, на все процессуальные правоотношения в целом. К ним относятся: "а) не закреплённые в официальных документах; б) получившие признание в документах, не имеющих нормативного характера; в) закреплённые в национальном законодательстве; г) воспринятые международным правом"1169-4.
Усмотрение судьи, как, впрочем, и иного правоприменителя, постоянно "стоит" на грани выбора альтернатив. "…Состояние колебания нашего сознания, в котором оно, склоняясь в пользу одного предположения, готово и отрицать его, называется подозрением, а само предположение, обставленное породившими его данными, - вероятностью. Вероятность эта допускает бесчисленное множество степеней, оттенков. Другие доказательства производят полную, решительную уверенность в действительности известного факта. Это состояние полной, сознательной уверенности есть убеждение, а убеждающее свойство свидетельствующих о нем данных есть достоверность факта".1170
Уверенность, перерастающая в убеждение, представляет собой превращение осознанного чувства правильности правового требования одного из субъектов доказывания в ущерб интересам другого в понимании правовой подтверждаемости выбранного варианта как юридически верного.
Соответственно, верно отмечается, что "всякое убеждение держится на доказательствах и прочно до тех пор, пока его основания - доказательства - не пошатнулись. Коль скоро есть малейшее сомнение на счёт их устойчивости и прочности, они сами должны быть проверены и доказаны".1171 На наш взгляд, устойчивым должно быть не только доказательство, но и систематизация доказательств, предложенная правоприменителю субъектом доказывания - доказательственная основа, т.е. речь идёт об устойчивости правовой позиции при её рассмотрении правоприменителем под критическим углом зрения.
"…В доказывании суд и участвующие в деле лица обосновывают обстоятельства предмета доказывания, его элементы с помощью доказательств, что приводит к формированию нового знания, имеющего значение для разрешения дела".1172
Подход к данному вопросу с точки зрения состязательности требует иной организации процессуального общения.
На наш взгляд, судебное общение должно закладывать основу невмешательства суда в деятельность (или ее отсутствие) субъекта доказывания. Вопросы по процессуальным позициям субъекта доказывания может иметь возможность задавать только сам процессуальный противник. Суд - как носитель государственной власти, имеющий рычаги воздействия на субъекта доказывания, обязан оставаться нейтральным. К сожалению, в современном процессе суд продолжает сохранять активность. Такая ситуация обусловлена действующими законодательными нормами. По нашему мнению, судебный процесс должен быть построен только на интересе сторон. Процессуальный интерес суда заключается в разрешении возникшего между сторонами правового конфликта. Сторона может использовать свое право на опровержение утверждаемого процессуальным противником (логики его рассуждения), его доводов и приводимых доказательств. Суду не следует вмешиваться в эту область доказывания. В противном случае он оказывает помощь одному из субъектов доказывания, ставя другого субъекта в более невыгодное процессуальное положение. Например, в гражданском процессуальном законе такая деятельность суда понимается как всесторонняя, объективная и полная.
На наш взгляд, суд должен вмешиваться в доказывание субъекта только в случаях грубого отклонения субъектом от выдвинутых к доказыванию тезисов.
Встает вопрос: как же суду определить отклонение субъекта от утверждаемых тезисов? Для этого необходимо в начале судебного процесса от субъекта доказывания суду получить четкое определение предмета доказывания - тезиса доказывания субъекта.
Цель судопроизводства (как и цель правоприменения) совпадает с целью отношения суда к процессуальному доказыванию - это установление и урегулирование общественных отношений в особой процессуальной форме, на основе юридических норм, для нормального их дальнейшего функционирования в обществе в настоящем и будущем (с применением санкций за правонарушение, если оно и виновный установлены судом). Для государства и личности наибольшую ценность представляют урегулированные (восстановленные) конкретные общественные отношения, затрагивающие интересы субъектов доказывания. Таким образом, установление истины - промежуточная цель, она необходима для дальнейшего её использования судом. При установлении истины по делу суд применяет право к общественному отношению, так реализуются регулятивная и охранительная функции права. Проявлением правоприменения суда выступает особый механизм государственного процессуального регулирования общественных отношений. Поскольку, согласно Конституции РФ, правосудие осуществляется в РФ только судом, то можно говорить о судебном правоприменении, основанном на специфической процедуре - оценке доказывания субъекта в особой процессуальной форме. В уголовном судопроизводстве доказыванию судебному по отдельным категориям предшествует процедура досудебного доказывания: при дознании, на предварительном следствии.
Полнота и эффективность использования информации зависят от двух условий: во-первых, оттого, насколько … суд исполняет требования закона, определяющие право участников процесса представлять доказательства; во-вторых, от реальных возможностей, которыми располагают эти участники для отыскивания, обнаружения доказательств.1173 Поскольку всякое спорное общественное отношение, как факт реальной действительности, оставляет различные следы в самом широком смысле: материальные, в объективном мире и в сознании людей. В ходе процессуального разбирательства восстанавливается картина этого общественного отношения, насколько это допустимо действительностью. Как правило, - это модель спорных фактов предмета доказывания.
Особое значение имеет жизненный опыт судьи. Это основная предпосылка познавательно-оценочного характера. Опыт судьи играет роль линз в очках при рассмотрении доказывания субъекта. "Мощность" этих "линз", "кратность" усиления понимания и чувственность восприятия неочевидных следов прямо пропорциональна богатству, объему и разнообразию накопленного прошлого опыта"1174.
На значение опыта для правильной проверки и оценки доказательств указывал Л.Е. Владимиров: "… доказательства берутся из жизни. То не абстрактные доводы, а факты, клочки действительности (предполагаются извлекаемые из них сведения. - Прим. авт.). Правильная их оценка предполагает знание общества, его жизни, его характера"1175. Эти знания позволяют лучше понять доказательственное значение определенных фактических данных, что является обязательной предпосылкой для их эффективного использования в процессе доказывания.1176 На жизненный опыт делает ставку и законодатель, доверяя присяжным решать вопросы спорных фактов. Значит, жизненный опыт, кроме образования, - вторая предпосылка судейства.
На наш взгляд, существует и третье условие, желание субъекта доказывания изложить все имеющиеся доводы и доказательства суду, способствующие формированию справедливого судебного убеждения.
Ю.А. Кореневский указывает на невозможность предопределения тактики и методики рассмотрения дела в целом, выяснения тех или иных наиболее существенных обстоятельств.1177 Так категорично закрывать этот вопрос не следует, поскольку наука не стоит на месте. Динамика науки несет новые знания. Позиция ученого - это скорее констатация существующего положения.
Н.М. Кипнис выделяет субъективные и объективные факторы, препятствующие своевременному принятию законных и обоснованных решений в уголовном судопроизводстве (правоприменении):
"К числу объективных факторов относятся:
· пробелы в законодательной регламентации порядка решения вопроса о признании доказательств, недопустимых в судопроизводстве без участия присяжных заседателей;
· пробелы в толковании закона Пленумом Верховного Суда РФ (в частности, до сих пор нет ясности в вопросе о том, можно ли без участия присяжных принимать решение о признании доказательств недопустимыми в ходе судебного следствия путем вынесения судом определения (постановления), либо этот вопрос должен решаться судом) только при постановлении приговора, что найдет отражение в его мотивировочной части";
· оценка руководством качества работы следователей, прокуроров (и в значительной степени судей) на основе данных статистической отчетности вопреки требованиям ст. 20 УПК РСФСР: "качественным" считается только окончание производства по делу постановлением обвинительного приговора (т.о. защита борется и со статистической отчетностью стороны обвинения, а не только с самим обвинением. Фактор статистической отчетности играет весьма существенную роль в юридической практике. - Прим. авт.).
К субъективным факторам могут быть отнесены:
· низкий профессиональный уровень, незнание законов и неумение их толковать;
· непонимание ценности юридического (в том числе уголовного) процесса как правового явления, нивелирование процессуальной формы;
· отсутствие элементарных теоретических представлений о допустимости доказательств; ошибочное представление о приоритете содержания (важности, силе) доказательства над его формой;
· ригидность (стереотипы) мышления, рассуждения по схеме "мы - не теоретики, мы - практики";
· специфические правовые установки (только постановление обвинительного приговора рассматривается как торжество правосудия)".1178
Традиционное отношение к оценке доказательств, захватившее советское, а затем и российскую доктрину и правосудие, не включает в себя все особенности оценочной деятельности правоприменителя.
Существующее отношение к оценке правоприменителя только как к оценке доказательств представляется в корне не верным. Если суд оценивает именно и только доказательства, тогда совсем неясно, зачем заслушивать суду прокурора и адвоката в уголовном процессе, представителя в гражданском процессе и других лиц, чьи показания не толкуются законодателем в качестве доказательств в российской правовой системе, зачем необходимы в судебной процедуре судебные прения с участием профессиональных субъектов доказывания.
Вместе с тем первичным "основанием юридической оценки, в конечном счёте, является норма права, которая положена в основу решения".1179
Рассмотрим традиционные и нетрадиционные научные подходы к оценке доказательств правоприменителем (преимущественно судом). Вопросу оценки доказывания субъектами нами уже уделено достаточное внимание. Отметим, что существенным отличием оценки правопримененителя от оценки иных субъектов доказывания является их правовой статус с соответствующими полномочиями. Основная тяжесть убеждения лежит на доказательствах, в интерпретации правовой позиции субъекта.
Между тем монографическое исследование будет неполным, если исключить из рассмотрения по этому вопросу иные научные точки зрения. Следует согласиться с А.Г. Коваленко в том, что вопросы внутреннего убеждения и оценки доказательств освещаются в довольно большом объёме работ российских правоведов, преимущественно занимающихся уголовно-процессуальным правом, и носят "по большей части… фрагментарно-комплементарный характер".1180
Начнём правовой анализ с периода, когда в России уже проводилась правовая реформа подобная современной. Оценка судебных доказательств юристами с конца XIX - ХХ века - в этот период уже накопился определенный опыт в науке о принципе свободной оценки доказательств (введенным реформой с 1864 г.).
В учебнике русского гражданского судопроизводства, изданном в 1899 г. и в учебнике 1913 г., профессор императорского Санкт-Петербургского университета и Александровской военно-юридической академии А.Х. Гольмстен рассматривал оценку доказательств следующим образом. Во-первых, он считал, что суд констатирует факты посредством или, как он пишет, "путем доказательств". Во-вторых, исходя из задачи суда: на основе этой констатации фактов суд составляет себе точное представление о фактах, на которые сторона ссылалась. И в-третьих, представление он себе составляет на основании средств, представленных сторонами . При исчерпании этих средств, восприятии из них все, чем они располагают, перед судом создается тот или другой факт.
Если с представлением, о котором указывает А.Х. Гольмстен, можно согласиться, то с созданием факта в представлении суда согласиться невозможно, ибо сознание создает не факт, а его отражение, модель факта.
Он достаточно четко указывает на первоочередную роль сторон в составлении мнения суда.
В отношении свободной оценки А.Х. Гольмстен писал, что, решая вопрос об истинности факта (насколько факт, указанный стороной, совпадет с фактом, воспроизведенным данным доказательством), "суду далеко не всегда необходимо вполне положиться на данное средство, принять все с помощью него добытое на веру". Он обращает внимание на ту роль, которую играет правосознание и внутреннее убеждение судьи; раскрывает роль формальной (законной) и логической теории доказательств: "Судья по убеждению и совести решает; он говорит: хотя свидетельское показание относительно данного факта и совпадает с заявлением стороны, но я не признаю этого совпадения; свидетель часто сбивался, говорил нерешительно, он заучил свое показание, истец имел сильное влияние на него и т.д. В возведении в общее правило этого права судьи решать совершенно свободно вопрос о совпадении фактов, указанных стороной, и фактов, воспроизведенных при помощи данного доказательного средства, и заключается так называемая свободная, или логическая теория доказательств. Только благодаря признанию за судом этого права наилучшим образом и достигаются цели правосудия. Они не достижимы, если стеснить суд и, как общее правило, признать, что он не вправе свободно оценивать доказательства. В этом случае пришлось бы возложить на него обязанность всегда признавать совпадение факта, указанного стороной, с фактом, воспроизведенным при помощи данного доказательства, коль скоро в действительности фактически это совпадение имеется. С этой точки зрения ему пришлось бы выполнять чисто формальную обязанность: например, записать заявленный сторонами факт и факт, удостоверенный свидетелем, и, если бы заявление и показание свидетеля совпали, признать факт истинным: убеждению его не осталось бы места, об оценке доказательства не могло бы быть и речи. Это так называемая формальная, или законная теория доказательств…".
Российскую систему доказательственного права А.Х. Гольмстен относит к приверженцам логической теории доказательств, определяя ее особенности: "Наш закон принял логическую теорию доказательств, причем тоже выставляет ряд правил, соблюдением коих наилучше достигается цель каждого из доказательств, правил, в которых указывает условия, коим должны удовлетворять доказательства, правил, определяющих некоторый контроль над судом, и правил, указывающих, какие факты могут быть доказываемы теми или другими доказательствами" .
Е.В. Васьковский отмечает стремление суда в изучении истины к установлению фактических обстоятельств как постулату материальной правды. В качестве простора законодателя в определении деятельности суда по оценке Е.В. Васьковский определил троякий характер такой деятельности:
"1) либо снабдить судей точными критерiями для измЪренiя сравнительной силы доказательствъ, 2) либо предоставить оцЪнку ихъ свободному и безконтрольному убЪжденiю судей, 3) либо обязать судей оцЪнивать доказательства по ихъ внутреннему значенiю и мотивировать свои выводы" .
Характеризуя принцип свободной оценки в начале ХХ века в гражданском процессе, Е.В. Васьковский считает: "Нашъ уставъ не формулируетъ этого положенiя въ общемъ видЪ, но изъ постановленiй по частнымъ вопросамъ (ст. 102, 411, 437, 533, 711, 774 и др.), а также изъ объясненiй къ 411 и 711 статьямъ видно, что составители судебныхъ уставовъ отступили отъ господствовавшей въ дореформенномъ процессЪ системы формальныхъ доказательствъ и предпочли принципъ свободной оцЪнки доказательствъ".
Е.В. Васьковский указывает на невозможность проведения принципа свободной оценки последовательно на примере гражданского процесса.
"Особые свойства гражданскаго процесса, характеръ правъ, составляющихъ его объектъ, и разныя другiя соображенiя побуждаютъ законодателя ограничить въ нЪкоторыхъ отношенiяхъ право свободнаго изслЪдованiя суда.
1. Прежде всего, преграда свободной дЪятельности суда при оцЪнкЪ доказательствъ можетъ быть поставлена самими тяжущимися. В силу принципа формальной диспозитивности, право распоряжаться средствами процессуальной борьбы, тяжущiйся можетъ не оспаривать фактовъ приводимыхъ противной стороной въ подтвержденiе ее требованiй и утвержденiй, а признать ихъ вЪрными. Въ такомъ случаЪ и судъ обязанъ признать эти факты доказанными, потому что такова воля обЪихъ сторонъ, имЪющая, при данныхъ условiяхъ, рЪшающее значенiе (ст. 480). ДалЪе, законЪ дозволяетъ сторонамъ условиться о разрЪшенiи спора присягой, такъ что если такое условiе состоится и будетъ осуществлено, то подтвержденные присягой факты должны считаться окончательно установленными (ст. 498).
Т.е. свободная оценка полностью отсутствует при признании ответчиком исковых требований. Аналогично могутъ тяжущiеся придать, съ обоюднаго согласiя, рЪшающее значенiе дознанiю черезъ окольныхъ людей (ст. 422).
2. Следующую преграду свободному изслЪдованiю фактическихъ обстоятельствъ судомъ ставятъ нормы матерiальнаго гражданскаго права, предписывающiя для нЪкоторыхъ юридическихъ сдЪлокъ обязательную форму совершенiя. Такъ напр., сдЪлки, касающiяся вещныхъ правъ на недвижимыя имущества, должны быть совершаемы крЪпостнымъ порядкомъ (ст. 66 нотар. пол.), договоры займа должны быть облекаемы въ письменную форму и т. д. Этими правилами обязанъ руководствоваться и судъ. Онъ не можетъ, напр., признать дЪйствительной продажу дома по домашней роспискЬ или допустить въ доказательство займа допросъ свидЪтелей.
3. ДалЪе, не подлежатъ повЪрке гражданскаго суда решения, вошедшiя въ законную силу другихъ гражданскихъ судовъ, приговоры уголовныхъ и дисциплинарныхъ судовъ, а въ нЪкоторыхъ случаяхъ и постановленiя административныхъ властей (ст. 5, 6, 893 и др.).
4. И, наконецъ, законодатель устанавливаеть для отдЪльныхъ случаевъ предположенiя относительно доказанности тЪхъ или иныхъ фактовъ, предположенiя, либо безусловно обязательныя для суда, либо подлежащiя примЪненiю лишь тогда, когда не были опровергнуты сторонами. Такъ, напр., въ силу 531 ст. 1 ч. Х т. Св. зак., владЪлецъ движимости считается собственникомъ, пока не доказано противное; согласно 119 ст. той же части Х тома, дЪти, рожденныя въ законномъ бракЪ, признаются законными, и т.д."
Ординаторский профессор императорского Московского университета Е.А. Нефедьев высказывает свой взгляд на оценку доказательств: "При оцЪнкЪ доказательствъ судья долженъ размотрЪть различныя свойства представленныхъ доказательствъ. Поэтому, если, напримЪръ, суду представляется какой-либо документъ, или судъ имЪетъ въ виду показанiе свидЪтелей, то онъ, прежде всего, рЪшаетъ вопросъ о томъ, внушаетъ ли этотъ документъ къ себЪ довЪрiе и, затЪмъ, доказывается ли имъ то обстоятельство, въ подтвержденiе котораго доказательство представлено. Отсюда судья и выводитъ заключенiе о томъ, доказано ли извЪстное обстоятельство, заявленное стороной. Изъ этого видно, что судьЪ должна быть предоставлена свобода въ оцЪнкЪ доказательствъ, тЪмъ болЪе, что доказательства имЪютъ цЪлью убЪдить судъ въ существованiи извЪстнаго факта, а убЪжденiе есть внутреннее, субъективное чувство и нельзя предписать человЪку, при какихъ условiяхъ онъ долженъ быть убЪжденъ и при какихъ нЪтъ".
Но вместе с тем Нефедьев Е.А. обращает внимание на вопрос о том, насколько судья должен быть стеснен (границы оценки) в свободе оценки доказательств. Автор указывает, что до реформы 1864 г. почти не требовалось внутреннего убеждения при оценке доказательств, так как если "стороной представлялись, напримЪръ, свидЪтели, удовлетворяющiе законнымъ условiямъ достовЪрности, то это доказательство считалось для судьи безусловно обязательнымъ. Система, въ силу которой доказательства обязательны для суда, если они удовлетворяютъ требуемымъ закономъ условiямъ, называются формальною или законною теорiею доказательствъ".
К особенностям теории, господствовавшей ранее (до 1864 г.), Е.А. Нефедьев относит "признание ею дЪленiе самой доказательной силы доказательствъ: такъ, напримЪръ, въ ней одни доказательства считаются совершенными (330, 331 ст. 2 ч. изд. 1857 г.), другiя - несовершенными, и т.д. СоотвЪтственно этому дЪлится, такимъ образомъ, и убЪжденiе судьи, вслЪдствiе чего онъ не можетъ рЪшитъ дЪла на основанiи половиннаго доказательства, такъ какъ полное убЪжденiе въ справедливости заявленiя той или другой стороны у него должно было обязательно явиться лишь при доказательствЪ совершенномъ" .
Е.А. Нефедьев рассматривает причину, по которой теория свободной оценки доказательств в уголовном процессе получила наибольшее развитие раньше, чем в гражданском: "СлЪдуетъ замЪтить, что въ процессЪ уголовномъ судъ стремится къ тому, чтобы открыть матерiальную истину, т.е. полное соотвЪтствiе представленныхъ доказательствъ съ дЪйствительнымъ положенiемъ вещей. Въ тЪхъ случаяхъ, когда въ уголовномъ дЪлЪ матерiальная истина не можетъ быть открыта, т.е. когда въ совершенiи преступленiя можно сомнЪваться, то обвиняемый долженъ быть оправданъ по тому правилу, что сомнЪнiе должно быть толкуемо въ пользу обвиняемаго. Притомъ въ уголовномъ процессЪ предметъ его не состоитъ въ распоряженiи обвиняемаго. ВслЪдствiе этого, признанiе его въ преступленiи не имЪетъ рЪшающаго значенiя, а потому судъ имЪетъ дЬло только съ показанiями постороннихъ лицъ, которыя и подвергаются свободной его оцЪнкЪ какЪ со стороны качества ихъ (достовЪрности), такъ и со стороны достаточности ихъ для того, чтобы у судей составилось убЪжденiе въ виновности подсудимаго" .
"Поэтому, если тяжущiйся признаетъ правильными притязанiя или увЪренiя противника, то въ этомъ признанiи выражается право распоряженiя предметомъ спора, а потому судья, если бы даже онъ былъ убъжденъ въ томъ, что сторона въ своемъ признанiи показываетъ неправду, то все-таки обязанъ считать эти показанiя согласными съ истиной, такъ какъ иначе онъ нарушилъ бы право распоряженiя стороны предметомъ процесса".
Отсюда следует вывод, что, "судъ, въ этомъ случаЪ долженъ считать въ гражданскомъ процессЪ фактъ или право, относительно котораго состоялось признанiе, за дЪйствительно существующiе, хотя бы судъ, на основанiи другихъ доказательствъ, былъ убЪжденъ въ противномъ. Другими словами, въ этомъ случаЪ, въ гражданскомъ процессЪ вмЪсто матерiальной истины является формальная" .
Подводя итог точкам зрения ученых конца XIX - начала ХХ века на оценку доказательств, следует отметить, что в этот временной период была начата разработка положений в оценке доказательств с позиции свободы их оценки. Именно из этих взглядов исходят и современные ученые в своих взглядах на оценку доказательств. Вместе с тем, учеными конца XIX - начала ХХ века отмечался ряд особенностей, которые противоречат свободной оценке доказательств, закреплены в законе, указывалось на невозможность их полного исключения из норм закона.
На современном этапе науки не выработано более совершенного взгляда на оценку доказательств. Свободная оценка доказательств, полностью основанная на внутреннем убеждении судей, господствует в праве России уже более ста лет. Те же особенности, о которых писали юристы XIX - ХХ веков, до сих пор сохранены в действующих ГПК и УПК, что свидетельствует об ограничениях суда в свободе его оценки.
Создание модели фактов в ряде случаев не требуется, например признание иска, отказ прокурора от обвинения и т.п., из чего следует признать, что в случаях, оговоренных в законе, суд выносит решения, приговор без оценки, фиксирует факт решения субъектами спора, подобно нотариусу. Но это допустимо только при наличии такой возможности в законе.
Необходимо упомянуть и о том, что сами судьи проходят своеобразный отбор при назначении состава суда председателем соответствующего суда, роль которого при назначении конкретного судьи заключается в возможности, как выражаются практики "отписать", т.е. назначить судью, способного по своим физическим, моральным и другим качествам дать необходимую законную и обоснованную оценку всем доказательствам (еще один термин практиков - "доказательной базе") по конкретному делу. Другими словами, в сознании председателя суда должен произойти анализ всех имеющихся фактов по делу, возможность появления новых доказательств, исходя из уже имеющегося материала, результатом которого должна стать оценка состава судей суда, способных разобраться в этом материале, оценить его; необходимо учитывать и такие моменты, как загруженность судьи, уровень социального развития (например, иск об авторских правах на компьютерные изобретения, требующий минимума специальных познаний), половой, возрастной признак судьи, имеют важное значение (например, в бракоразводных процессах, сопровождающихся разделом имущества) и другие факты, косвенно оказывающие влияние на конечный результат - решение суда.
Отсюда можно сделать вывод, что оценка судом доказательств уже вторична, так как фактически изначальна оценка самого суда и его способности к оценке доказательств, определённой по категории дел.
Принятие решения носит сугубо личный, индивидуальный характер и целиком зависит от состава суда, моральной, психологической, профессиональной подготовленности судей, а также оттого, как судьи следят за текущим действующим законодательством (поскольку законодательство в нашей стране находится в постоянном развитии и быстро изменяется). В практике часто встречаются случаи, когда суд в ином составе выносит прямо противоположное решение (приговор), исходя из тех же самых доказательств.
Прежде чем продолжить рассматривать вопрос оценки доказательств, хотелось бы сделать отступление и вновь обратить внимание на роль в доказывании суда, с учётом высказанного выше.
В современном процессе суд участвует в доказывании, но его деятельность весьма специфична, она не диктуется целью - доказать какую-либо точку зрения кому-либо. Деятельность суда в доказывании - это деятельность как бы постороннего, третьего в споре двоих, и она определяется функцией наблюдения за процессом спора, оценкой аргументов. Таким образом, суд участвует в доказывании, но как таковым субъектом доказывания не является. Законодатель наделил его особым статусом арбитра в споре, но допускает элементы доказательственной деятельности с его стороны. Коллизия?
Характеризуя состязательный процесс, Петручак Л.А. верно указывает на то что, отводя сторонам роль следователя в состязательном процессе, а это приводит к пассивности суда, а это не должно рассматриваться в качестве его слабости, "ибо в процессе каждый должен играть отведённую роль".174-1
Очевидно, что до удаления в совещательную комнату суд оценивает доказательства и "для себя", не оглашая своего мнения вслух.
Петручак Л.А. рассматривает оценку доказательств в виде "ступеней", "узловых пунктов", которая осуществляется на протяжении всего процесса доказывания и при оценке ограниченных совокупностей доказательств (разница в оценках проводится по предмету оценки, процессуальную форму и результаты оценки).174-2 Конечно, это так, что лишний раз подтверждает правильность нашего убеждения в параллельности субъективного и объективного аспектов.
Судья К. Егоров предлагает, что общепринятая у юристов оценка доказательств, заключающаяся в установлении таких свойств, как относимость, допустимость, достаточность и достоверность, не отражает свойства доказательств, а является характеристикой производимых с ними операций, производной от деятельности субъектов. Относимость и допустимость предшествуют достаточности и достоверности, причём последние и являются оценкой доказательств.1191
Включение оценки доказательств в процесс доказывания является следствием анализа деятельности суда по этой оценке. Л.Т. Ульянова включает оценку на основании двух доводов: "а) суд обязан совершать определенные действия, направленные на выяснение всех существенных обстоятельств по делу; б) участники процесса не только представляют доказательства в суде, но и во время прений дают им оценку" . Сделав предварительные выводы "для себя", суд удаляется в совещательную комнату, где в полной мере продолжается "процесс доказывания судом для себя" - оценка имеющихся в распоряжении суда доказательств. При анализе точек зрения сторон, подтверждающих их доказательства, и соответствующей оценке в сознании суда продолжается доказательственная деятельность сторон, но уже без их непосредственного участия. На этом этапе процесс доказывания не прекращается, но переходит в наиболее важную, завершающую стадию - окончательного принятия судом одной из позиций доказывания, изложенных сторонами, при этом суд отвергает доводы другой стороны, мотивирует свое решение.
В тех случаях, когда государство подменяет суд другими органами, происходит перекос всей системы правосудия. Об этом свидетельствует история.
Например, как мы отмечали ранее, в эпоху Петра I был введен розыск, по сути, заменяющий суд, по своей форме напоминающий инквизиторский процесс. В 1697 г. был издан указ, который гласил, что "суду и очным ставкам не быть, а ведать все дела розыском" . К характерным чертам такого процесса относятся: канцелярская тайна в подготовке дела, выносимого на суд для оценки доказательств и принятия решения. Оно выносилось чисто формально, и об этом свидетельствует другая черта - применение теории формальных доказательств, согласно которой сила доказательств, степень их достоверности заранее определялась законом по формальным признакам . При оценке доказательств суд должен был больше доверять показаниям знатного, чем незнатного; духовного лица, чем светского; мужчины, чем женщины.
Оценка доказательств - система выводов суда о рассматриваемых судом фактах, предусматривающая ряд стадий, разделенных на этапы .
Можно выделить три основных этапа, в которые суд проводит оценку доказательств:
1) предварительная оценка (стадия подготовки дела к слушанию);
2) оценка, производимая в ходе рассмотрения дела по существу;
3) окончательная оценка.
Причём, в сознании правоприменителя заглаживаются различия в познанном и оценочном.
Предварительная оценка - этап выводов, следующий за собиранием доказательств и представлением суду (вместе с исковым заявлением, уголовным делом).
Вторым этапом будет оценка всей информации, получаемой судом при рассмотрении дела по существу.
В уголовном процессе, решая вопрос об оценке доказательств в стадии предания суду, суд неизбежно будет предрешать вопрос о виновности лица (по аналогии в гражданском процессе и иных производствах, видимо, будет предрешать спор). Такого мнения придерживаются учёные-криминалисты И.Д. Перлов, Р.Д. Рахунов .
Нельзя забывать, что суд - это прежде всего люди, которые оценивают всю воспринимаемую органами чувств информацию. Упомянутые учёные как бы лишают этих людей права и возможности анализировать поступающую в процессе информацию, что просто невозможно, так как это обусловлено физиологическими причинами человека.
Предвосхищение разрешения спора сохранено и в прореформированном российском процессуальном праве.1198
К представителям другой точки зрения учёных в уголовном процессе можно отнести И.И. Мухина, Н.С. Алексеева, В.З. Лукашевича, М.С. Строговича, Л.Г. Куропаткина, А.Ф. Осипова, И.В. Тыричева. Доводы этих учёных обобщённо состоят в том, что без предварительной оценки суд лишён возможности решить вопрос о правильности и правоте проведенного следствия, достаточности собранных доказательств по делу, законности и обоснованности предъявленного обвинения и др., а также сделать выводы о наличии или отсутствии оснований для предания обвиняемого суду. Предварительно оценивая доказательства, суд не предрешает дело , а проводит предварительную оценку, которую можно назвать оценкой в рабочем порядке, если охарактеризовать "режим" этой оценки.
В гражданском процессе стадию предварительной оценки выделяют М.К. Треушников, В.В. Молчанов и другие учёные.
Такая оценка отрицалась теми учёными, которые отдавали предпочтение оценке в общем смысле, определяя её как единственный вид оценки доказательств судом.
Этап оценки доказательств судом в ходе рассмотрения дела по существу наиболее сложный и объёмный, так как на нем идёт сложение доводов противоборствующих сторон правоприменителем в общую "картину" спора.
Этап оценки в ходе рассмотрения дела по существу состоит из:
- оценки объяснений (показаний) лиц, участвующих в деле; начинается после объяснений (показаний) сторон и заканчивается допросом свидетелей, экспертов;
- оценки доказательств, полученных из допросов свидетелей, экспертов; начинается по окончании допроса (каждого), прерывается другим допросом, возобновляется по его окончании;
- оценки после оглашения показаний свидетелей;
- оценки всех документов, вещественных доказательств в деле; начинается после их исследования, включает оценку осмотра на месте. Оценку на этой стадии нельзя понимать как оценку отдельного доказательства, аргумента. Оценивая одно доказательство, судья в сознании соединяет его с общей "картиной" доказательств, позициями субъектов - присоединяет этот вывод к выводам, сделанным ранее;
- начальной личной оценки судей, складывающейся после прений.
Этап окончательной оценки начинается после удаления суда в совещательную комнату, он состоит из:
полной личной оценки позиций в целом (включая и оценку доказательств) каждым из судей (если дело рассматривается единолично, то именно на основе этой оценки судья выносит решение);
общей оценки состава суда (если дело рассматривается коллегиально).1201
Как дополнительную (так как она не всегда существует) по отношению к оценке суда первой инстанции можно выделить проверочную оценку. Возникновение этой оценки полностью зависит от лиц, наделённых правом обжалования (опротестования) решения суда, правом опротестования определений и постановлений.
Проверочная оценка даётся судом вышестоящей инстанции при рассмотрении дела на этих этапах. Она состоит из кассационной оценки и оценки в порядке надзорного производства.
Но необходимо заметить, что роль оценок данных инстанций намного выше, так как после окончательной кассационной оценки вынесенное решение вступает в законную силу, отменяется, изменяется. Окончательная оценка надзора может полностью положить конец судебному спору. Именно многоэтапность оценки, борьбы доводов в сознании суда на основе того комплекса потенциала знаний, которым обладает суд, и приводит его к модели фактов, наиболее близкой произошедшим в действительности.
Оценивая ту модель из доказательств, которая построена судом в его сознании по стадиям окончательной оценки, суд применяет к ней ряд правил, которые обязывают его применить закон для вынесения решения, соответствующего действующим нормам.
Практическое значение системной оценки заключается в том, что судья будет чувствовать поддержку закона в принимаемых им поэтапных "решениях" - оценках. На данный момент он делает это полулегально; этот процесс реально существует, но не урегулирован нормами права, что порождает внутреннюю неуверенность суда, а она, естественно, будет сказываться на оценке доказательств.
Рассмотрим подход к оценке доказательств с позиции классической окончательной оценки (как представляется, в этом случае конечного моделируемого результата). Общая модель при окончательной оценке доказательств слагается из тех моделей, которые суд либо воспринимает, внося свои изменения (соглашаясь со стороной), либо создаёт сам свою по каждой из "позиций" стороны, прокурора, третьего лица в процессе доказывания.
Оценка в общем смысле, как полагают ученые, - это оценка в совещательной комнате, единственная и окончательная для суда первой инстанции.
А. Быков и Б. Матюшкин рассматривают оценку доказательств как сложный мыслительный процесс с позиций трёх аспектов: психологического, логического и правового.1202
М.Г. Авдюков не выделял стадий (этапов оценки доказательств), дал понятие оценки доказательств, указывал на признак совокупности оценки доказательств .
П.П. Гуреев, В.М. Семёнов и ряд других учёных понимают оценку в общем смысле. Этот взгляд на оценку был традиционным в гражданском (административном) и уголовном процессах времён СССР .
Считаем возможным детально его не рассматривать, так как он основательно изложен в научных трудах трёх поколений юристов России.
Процесс оценки доказательств объективен, но в него вносятся субъективные моменты. Основным моментом, влияющим на оценку доказательственной основы субъекта доказывания, является личность судьи (судей).
Как, по каким критериям, помимо закона, будет проводиться оценка, зависит от ряда особенностей: личности судьи - его возраста, пола, взглядов; как это ни странно, расположения духа - настроения, т.е. физиологических особенностей личности; требований, предъявляемых к принятому решению вышестоящим руководством суда.
Так, законодатель в ст. 7 ГПК РСФСР, предусматривая независимость и подчинение судей закону, сам указывает на субъективность в оценке и принятии решения. Это видно из основания, определенного данной статьей: "суд разрешает гражданские дела на основе закона, в соответствии с правосознанием. Тем же целям призван способствовать Кодекс чести судьи".1205 Эти положения закрепил и ГПК РФ в ст. 8.
Правосознание - это субъективный момент в оценке доказательств. Правоприменитель сталкивается с проблемой абстрактного отношения к доказыванию субъектов. Сложность рассмотрения процессуального доказывания субъекта для суда заключается в том, что исследователь не может окончательно абстрагироваться от позиции либо нападения, либо защиты.
Взгляд, как бы со стороны позволяет более глубоко осмыслить и оценить все доводы и доказательства, проникнуть в сущность процессуальной позиции каждого из субъектов доказывания.
"Оценка доказательств представляет собой осуществляемую в логических формах мыслительную деятельность лица, производящего дознание, следователя, прокурора, судьи или суда. Она осуществляется в целях определения по своему внутреннему убеждению допустимости, относимости фактических данных, достоверности, достаточности и значения как каждого отдельно взятого доказательства, так и всей собранной по делу совокупности доказательств".1206
Как определение истинности доказательств, логический и мыслительный процесс, проникновение в сущность явлений понимают оценку доказательств Гущин А.Н., Францифоров Ю.В. 1207
Существенным моментом в доказывании любого субъекта выступает взаимосвязь доказательственной основы в каждой правовой позиции, дающая ощущение целостности единой картины спорного факта. Это чем-то наминает детскую мозаику, где каждый фрагмент имеет своё место и определённое значение для наблюдателя только в собранном виде. В разобранном же виде их информационная значимость не определяется. Вопрос установления связей довольно обширно рассмотрен в работе Р.С. Белкина и работе А.А. Эйсман. 1208
Н.А. Громов и С.А. Зайцева выделяют систему принципов оценки доказательств, в которую включают обязанность должностных лиц оценить доказательства по своему внутреннему убеждению на основе оценки всей совокупности рассмотренных доказательств; причём каждое доказательство оценивается с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения дела; оценка должна быть всесторонней, полной и объективной, быть произведена на основе закона и совести, причём никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.1209 На наш взгляд, данная классификация принципов излишне подробная, так как требование законности охватывает всесторонность, полноту и объективность правил оценки доказательств. Рассматривая вопрос оценки доказательств, приходим к выводу о том, что свойства относимости, допустимости, достаточности и достоверности, столь широко изученные в российской науке, понимаются лишь в отношении доказательств, но не раскрывают сущности производимых судом оценок.1210
Высказываемые учеными взгляды на оценку суда сводятся, в конечном счёте, к оценке доказательств. Несомненно, оценка доказательств, более точно - доказательственных основ правовых позиций субъектов доказывания - важна. Законодатель подходит к вопросу оценки судом доказывания с позиции оценки доказательств. А, например, Коваленко А.Г. справедливо замечает, что об оценке доказательств можно говорить как о процессе, так и о выводимом знании - итоге, результате оценки.1211 В современном законодательстве и юридической науке существует единственный подход к оценке, заключающийся в том, что "доказательства составляют предмет оценки".1212 Но мы задумались, так ли это на самом деле?
Посмотрим на оценку, проводимую правоприменителем шире, как на оценку доказывания субъекта. Становится видно, что суд оценивает не только доказательства, но и правовые позиции противоборствующих субъектов доказывания. И в особенности производит оценку механизма доказывания субъектов. Именно оценка противоборствующих механизмов доказывания, преимущественно правовых позиций субъектов доказывания - фактор, воздействующий в сравнительном аспекте на судейское усмотрение.
Рассмотрим конкретнее. Так, доводы сторон сами являются предметом оценки (как и остальные моменты правовой позиции субъектов доказывания), но современная теория права и отраслевые науки не учитывают их вхождение в общую стратегию доказывания субъектов (например, единая стратегия адвоката, подсудимого) и, соответственно, их оценку. Теряется особое значение доводов, обосновывающих доказываемый позицией субъекта тезис. Не учитывается существование правовой позиции субъекта доказывания и её построение, хотя в процессе её оценка играет ведущую роль. Например, правовая позиция адвоката в уголовном процессе, изложенная им в прениях или письменно (в порядке ст.295-296 и ст.298 УПК), может полностью изменить отношение (внутреннее убеждение) суда к исследованным доказательствам. При существующем подходе предполагается, что, как бы ни была представлена доказательственная основа дела, результат оценки суда останется неизменным. Как видно на практике, это далеко не так. От позиции зависит механизм доказывания субъекта (избранная им стратегия и тактика доказывания), изменения в котором могут привести к иному результату при оценке суда, чем при отсутствии таких изменений.
Новым, на наш взгляд, является предложение оценки судом не только судебных доказательств, но все процессуальной позиции субъекта доказывания. Ведь суд воспринимает не разрозненные доказательства, а относит их в чью-либо пользу автоматически, исходя из смысла изложенной картины, правовых требований им воспринятого в трактовке субъекта доказывания.
Аргументы субъекта доказывания подлежат оценке правоприменителя в большей степени, чем доказательства. Доказательства оцениваются только в ракурсе аргументов субъекта доказывания. Вместе с тем российские юридические науки рассматривают оценку только доказательств, порой как часть доказывания, абсолютно абстрагируясь от сути (направленности) доказательства в процессе, его значимости в доказывании конкретного субъекта. Понимание доказательства как подтверждения либо отрицания факта, несущего на себе юридическое значение для разрешения дела (юридические факты) не отражает сути предназначения доказательства в процессе, его обосновательного значения в отношении аргумента и тезиса, выдвинутого субъектом.
Суд оценивает сами правовые позиции субъектов доказывания, механизм их отстаивания на основе ряда критериев, таких как достоверность каждой позиции в их сравнении, достаточность доказательственной основы (прошедшей критерии отбора - относимости, допустимости, достоверности), представленной в подтверждение правовой позиции.
Профессор И.В. Решетникова полагает, что суд обладает своей правовой позицией и доказывает её по делу в целом, разрешая его.1213 По нашему мнению, возможно говорить о позиции суда не в процессе доказывания, а по отношению к доказыванию субъекта. Вся деятельность суда носит роль формирования правовой позиции суда. Позиция суда до оглашения решения, несомненно, существует, но не как позиция в доказывании, а позиция по отношению к доказыванию, связанная принципом беспристрастности суда. Выполняя это требование, правовая позиция (отношение к доказыванию) не может быть высказана под угрозой отвода суда субъектами доказывания. Такая позиция получила особое процессуальное название - судебного убеждения, или усмотрения, согласно применению понятий, отражающих её сущность.
Ю.А. Кореневский об оценке доказательств высказывает своё мнение: "…что касается оценки собранных по делу доказательств и выводов, то самое важное - определить критерии и реальные гарантии установления действительных обстоятельств дела, создать условия для формирования убеждения правоприменителя без каких-либо посторонних влияний, "по совести".1214
Именно оценка судом всех элементов правовой позиции позволяет ему вынести законное, обоснованное решение. Фактическая и нормативная вариантность, проблема выбора, которую затрагивает А.Г. Бережнов в теории государства и права, распространяет своё действие наиболее ярко на оценку правовых позиций противоположных субъектов доказывания.1215
Принятие решения правоприменителем. Доводы и доказательства в совокупности содержат информацию о доказанности выдвинутых субъектом тезисов предмета доказывания, чем влияют на судейское убеждение по делу через механизм доказывания субъекта.
"Конечный результат деятельности судьи выражается в решении (decision), какое ему бы ни давали название: приговора, декрета, мнения, инструкции, приказа".1216 Именно государственный акт (решение или приговор по делу) является правоприменением, следствием подтверждения заявленных требований правомерности доказывания субъекта, выигравшего процесс.
А.Н. Медушевский отмечает: "Типология стилей судебных решений разделяет их на две идеальные модели. Первая (легалистическая и дедуктивная) является преимущественно результатом логического анализа правовых норм, вторая (определяемая как субстанционно-дискурсивная и персонализированная) опирается на ряд конкурирующих направлений аргументации, серьёзное значение среди которых имеют ценностные суждения и личные мнения судьи)"1217. Он полагает, что первая модель характерна для континентальной Европы, вторая - в системах общего права (например, в Англии). К правовым системам, находящимся между этими двумя моделями, А.Н. Медушевский относит Германию, Швецию, Норвегию, Италию, Финляндию и Польшу. В этот перечень, как представляется, входит и Россия.
Правоприменение не может осуществляться в разрезе с принципами данного вида судопроизводства, такими как законность, обоснованность, справедливость и др.
А.Б. Венгеров отмечает следующие требования к правоприменителю: законность, обоснованность, справедливость и целесообразность правоприменения.1218
Постепенно исчезают из законодательства требования всесторонности, полноты и объективности, ранее занимавшие центральное место в правоприменении. Им на смену приходит состязательная равноправная борьба субъектов доказывания, находящихся, образно говоря, "по разные стороны процессуальной баррикады". Конфликт таких субъектов и заполняет правосознание правоприменителя различными подходами, позволяющими полно и объективно познать искомые факты. Есть и другая точка зрения о реанимации этих принципов следственного советского процесса в процессе современном.1219 Следует отметить, что отдельные положения этих требований действуют до сих пор в российских процессах (см. например, ч.2 ст.45 ГПК РСФСР).
В.М. Сырых выделяет три обязательных требования, предъявляемых к правоприменительной деятельности.
· Требование законности, под которым понимается (1) принятие актов применения права в рамках своей компетенции и подведомственности; (2) Соблюдение процессуальных норм; (3) Верная юридическая оценка дела и принятие решения, соответствующее духу и смыслу применяемой нормы.
· Требование обоснованности. В акте применения права фактические события и действия должны излагаться так, как они происходили в действительности. Все сомнения и недоказанные факты, а также доказательства, полученные с нарушением действующих процессуальных норм, не могут приниматься во внимание правоприменителем и должны быть им отвергнуты.
· Требование целесообразности означает принятие такого правоприменительного акта, решение которого оптимально учитывает особенности рассматриваемого дела и в полной мере соответствует духу применённого в деле закона.1220
Эти требования могут быть дополнены требованием социальной справедливости, выдвинутым М. Н. Марченко. 1221
Правоприменение - мера государственного воздействия на общественные отношения относительно их превращения в урегулированные правоотношения (либо их охрана). Новое урегулированное правоотношение - государственное, установленное силой правоприменения.
При этом необходимо учитывать, что новое правоотношение, возникшее после правоприменения, теперь обусловлено существованием и государственным закреплением (точно либо с изменением) правовой позиции выигравшего процессуальный спор субъекта доказывания. Соответственно, влекущее для него положительные последствия существования правоотношений (получение блага; для государственного обвинителя - вынесение и действие обвинительного приговора суда и т.п.) и отрицательного последствия для противоположного, проигравшего судебный спор, субъекта доказывания.
Творческий, интеллектуальный характер решения дела (индивидуализации объективного права) отмечался в советской науке.1222
Результатом правоприменения выступает принятие процессуального акта, содержащего оценку казуса (фактическую и юридическую), который является юридическим актом и влечет юридические последствия (как юридический факт). Основными чертами такого акта, как отмечает В.В. Лазарев, выступают: властность и беспрекословность, охраняемая государством.1223
Выделяют ряд характерных черт актов применения права:
· решение дела официального компетентного государственного органа, должно выражать реализацию права;
· носит государственно-повелительный характер для всех адресатов и подкреплено силой государственного воздействия;
· имеет определённую законодательную форму;
· направлен на индивидуальное регулирование общественных отношений.1224
С точки зрения В.М. Сырых, акт применения нормы права представляет собой правовой акт, изданный компетентным государственным органом или должностным лицом и устанавливающий права, обязанности участников конкретных правоотношений либо меру ответственности конкретных лиц за совершённое ими правонарушение.1225
Подход к процессуальному правоприменению как к результату достаточно широко освещен в литературе. В аспекте процессуального доказывания субъекта важно отметить, что решение правоприменителя - это внешнее, формальное закрепление результата правоприменения и невозможное без отношения к правоприменению как к процессу. Это его логическое, официальное и государственное следствие. Такой подход обусловлен отношением к правоприменению как к итогу деятельности правоприменителя.
Определим, что же представляет акт процессуального применения права.
Акт процессуального применения права - официальное решение органа, процессуальные полномочия которого закреплены в соответствующей процессуальной норме по конкретному юридическому делу, выраженное в установленной законом форме, устанавливающее государственную волю, обеспеченное силой государства и направленное на индивидуальное разрешение правового конфликта.
Заключение
В заключении работы обозначим основные выводы проведённого монографического исследования.
Теория доказывания, представляющая весь комплекс правовых знаний по вопросам доказательственного права, занимает рекордно низкое правовое положение в теории государства и права, являясь "придатком" в орбите правоприменения. К сожалению, теория доказывания на современном этапе получила существенное развитие исключительно в отраслевом праве. Её изучение в теории государства и права должно занять изначально приоритетное значение ввиду особой теоретико-отраслевой и практической направленности. Восполнение этого пробела позволит обеспечить синхронное развитие в отраслевых юридических науках знаний о доказывании и правоприменении, что столь необходимо внутри одной целостной правовой системы. Теория государства и права должна содержать общеправовые установки доказательственного права, трансформирующиеся в отраслевое доказательственное право, с учётом отраслевой специфики доказывания и правоприменения.
При этом предлагаемая концепция выступает как одно из центральных направлений общетеоретической части - основ процессуального доказательственного права. В конце ХХ века появляется в юридическом обиходе понятие "доказательственное право", причём без обозначения чётких законодательных рамок и общепризнанных научных формулировок. Различные трактовки этого ключевого термина, жизненно необходимого для правоприменения, позволяют рассматривать его под сугубо отраслевым углом (например, в уголовно-процессуальной науке). Приходится признать, что не достигнуто в российской доктрине единого подхода к этому особому термину. Как представляется, доказательственное право - универсальная юридическая суперконструкция, несущая на себе основную нагрузку в правоприменении, использующем установленные правовой нормой процедуры для соотнесения юридически значимого факта с нормой права исходя из доказывания субъектов.
Российская юридическая наука по-разному определяет и понятие "доказывание". Но ученые едины в отнесении доказывания к правоприменению. Придерживаясь этой точки зрения, полагаем, что доказывание вообще и процессуальное в частности представляет собой общетеоретическое классическое (академическое) понятие, разработке которого должно уделяться достаточное внимание в теории государства и права. Толкование понятия "процессуальное доказывание субъекта" зависит и от того содержания, которое заложено в него на определенном историческом этапе, и от типологии рассматриваемого судопроизводства. На современном этапе, характеризующемся повышенной демократизацией общества и государства, общетеоретическое понятие "процессуальное доказывание" должно пониматься как способность защиты правовой позиции процессуальным субъектом доказывания.
Центральным в теоретической науке должен стать подход к изучению содержательной стороны понятия "доказывание", а в особенности - процессуального. Отношение к доказыванию как к категории "деятельность", получившей традиционное развитие в теории государства и права и в российских процессуальных науках, не отражает всей сущности этого глобального общеправового понятия, а раскрывает только "видимое", объективное следствие. Первоосновой доказывания выступает способность субъекта доказывания к такой деятельности или осмысленному её отсутствию со стороны субъекта доказывания.
Включение суда в субъекты доказывания в советском праве вообще не допускало такого подхода и, только, отказ законодателя от следственного начала в процессуальной процедуре позволяет по-новому рассматривать процессуальное доказывание с позиций состязательности и равноправия субъектов доказывания. Суд - орган, познающий процессуальное доказывание и применяющий на основе полученного знания право. В идеале в состязательном процессе его деятельность не должна затрагивать доказывание субъекта, иначе как в познавательном аспекте. Анализ норм действующего процессуального законодательства России позволяет сделать вывод о том, что суд в отдельных случаях сохраняет за собой функции участника судебного доказывания, несмотря на действие конституционно-закреплённый принцип состязательности. В этой связи, существующий процесс России можно отнести к переходному типу судопроизводства от процесса следственного к процессу состязательному. Необходимо запрещение использования властных полномочий суда по отношению к доказыванию субъекта. Их сохранение допустимо только в организационной сфере процесса.
Таким образом, предлагается введение принципа невмешательства суда в процесс доказывания субъекта, при этом субъект сам определяет пределы своего доказывания в соответствии с предметом спора, излагая их письменно, обращаясь в суд. Такие пределы провозглашаются публично в судебном заседании в начале процесса. Обязанность не выходить за эти пределы должна быть закреплена законодательно. То есть роль суда полярно противоположна той, которая существует сегодня. Следует ввести волевое ограничение со стороны суда при нарушении пределов доказывания субъектом, т.е. при отступлении от предмета доказывания (спора). Изменение предмета доказывания субъектом в процессе должно иметь такой же формализованный порядок (в этом смысле существенную помощь способно оказать авторское двухаспектное понимание предмета доказывания).
Существуют общие черты процессуального доказывания субъекта (объективные и субъективные), отображающие в совокупности сущность этой способности человека в механизме доказывания субъекта, который в свою очередь воздействует на правоприменение в каждом конкретном случае. Изучение и использование в советском следственном правосудии, в доказывании субъектов его субъективно-объективных аспектов было оттеснено на второй план, ввиду отсутствия государственной необходимости. Любые моменты проявления доказывания субъекта, ведущие к негативному результату в отношении государственного интереса, компенсировались за счёт активной роли суда в процессе. Иные интересы являлись для государства приоритетными только в ракурсе государственного интереса. Ряд выдающихся разработок российских и зарубежных учёных касательно субъективного в доказывании был сведён преимущественно к оценочному фактору.
Ситуация кардинально изменилась с проведением правовых реформ в конце ХХ века. Доказывание, и что особенно важно - процессуальное, выходит на первый план в сфере защиты права. Требуется детальнейшее его изучение. В процессе состязательном недостаточно понимания содержания "процессуального доказывания" как деятельности в объективном мире (состоящей из традиционно признаваемых российскими процессуальными науками элементов доказывания: собирания, исследования и оценки доказательств). Это вызвано тем, что всё бремя доказывания предмета лежит на сторонах, а суд не помогает им в доказывании и преимущественно пассивен по отношению к доказыванию субъектов. Такой подход позволяет изучить субъективный аспект доказывания более глубоко. На основе выделения составляющих доказывания становится возможным исследовать алгоритм механизма доказывания субъекта, а это в свою очередь позволяет сформировать профессиональный подход к доказательственной способности практикующего юриста. Исходя из предлагаемых разработок доказывания возможно формирование объективно выраженной демократической основы российского правоприменения, а также всей процессуально-правоприменительной деятельности, в которой на основе теории права более четко обозначено, как конкретное право защищается субъектом доказывания и как - правоприменителем.
Центр всех производимых реформационно-правовых изменений в области процессуального доказывания и правоприменения заключён в различном понимании целей для правоприменителя и для субъекта доказывания. Различие основано на различном стремлении к установлению истины.
Для правоприменителя характерно установление юридического факта (фактов) в его правовом оформлении, значимого для конкретного дела, с позиции конкретного правоприменителя, его правосознания. Соответственно и истина, устанавливаемая правоприменителем, это подтверждение в решении (определении, постановлении) правоты одного из субъектов доказывания. Для субъекта доказывания не всегда характерно стремление к истине (цель процессуального доказывания для субъекта доказывания - это формирование знания у суда или иного правоприменителя), к законности и обоснованности утверждений этого субъекта доказывания и получение юридического подтверждения правоты в судебном споре в форме решения (определения, постановления) суда. Достижение такой цели возможно только в случае отношения правоприменителя к правовым притязаниям субъекта доказывания как к правомерным. Т.е. основная цель доказывания субъекта стремление к получению правоприменительного акта от уполномоченного на то органа государства, а установление истины значимо для субъекта доказывания только в том случае, если её установление соответствует его притязаниям. Это, на наш взгляд, реальность, и её необходимо не только признать в теории доказывания, но и разрабатывать в отраслевой науке более глубоко.
Существенной, значимой для российского доказательственного права представляется изложенная в монографии классификация субъектов доказывания. Предлагаемая классификация субъектов доказывания (профессиональные и казуальные) способна привнести новое понимание в доказывание и правоприменение в России, кроме того, она сориентирована на общепризнанный в мире путь развития доказательственного права.
Предложенная концепция не только позволяет творчески переосмыслить ряд традиционных понятий теории доказывания, но и вводит новые, поскольку теория доказывания рассматривается не самостоятельно, а в ракурсе правоприменения. Среди новых понятий особенно хотелось бы отметить предлагаемое понятие "механизм процессуального доказывания субъекта", под которым понимается реализация процессуального доказывания субъекта, характеризующаяся взаимозависимостью составляющих субъективных и объективных элементов, проявляющихся в стратегии доказывания субъекта.
Дальнейшая разработка на общетеоретическом уровне способна существенному изменить сложившуюся ситуацию в области изучения "глубин" доказательственного права - теории доказывания и проникнуть в секреты принятия решения процессуальным правоприменителем, находящимся под влиянием субъектов доказывания и закона.
Право без обеспечения его реализации перестаёт быть правом. Развитое состязательное доказательственное право и справедливое процессуальное правоприменение - это основа демократической российской правовой системы.
БИБЛИОГРАФИЯ
Законы и иные нормативные акты
1. Конституция (Основной закон) Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. М., 1999.
2. Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Рим. 4 ноября 1950 и протоколы к ней // Приложения в работе Туманова В.А. Европейский Суд по правам человека. М.: Норма, 2001.
3. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР. М. Норма, 2000.
4. Гражданский процессуальный кодекс РФ. М.: Юрайт, 2003.
5. Гражданский кодекс Российской Федерации. М.: Норма, 1996.
6. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. М.: Бек, 1994.
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. М.: Маркетинг, 2002.
8. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях. Правовая информация. Краснодар, 1993.
9. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях. М.: ИТК "Дашков и К°", 2002.
10. Уголовный кодекс Российской Федерации. М.: Норма, 2000.
11. Семейный кодекс Российской Федерации. Кодекс о браке и семье. М.: Норма, 2001.
12. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. Ось-89. М. 1995.
13. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. Новосибирск: Рипэл плюс, 2002.
14. Кодекс законов о труде Российской Федерации. М.: Норма, 1997.
15. Трудовой кодекс РФ. М.: Элит-2000. 2002.
16. Закон РФ "О статусе судей в Российской Федерации" от 28 июня 1992 г. (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 30. Ст.1792) с изменениями и дополнениями, снесенными законом РФ от 14 апреля 1993 г., указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г., Федеральным законом от 21 июня 1995 г. (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993.№ 17. Ст.606; Российская газета.1994. 10 января; Собрание законодательства РФ. 1995. № 26.Ст.2399).
17. Федеральный Конституционный закон "О судебной системе Российской Федерации" от 31 декабря 1996 г. (Собрание законодательства РФ.1997.№ 1, ст.1).
18. Закон РФ "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" от 27 апреля 1993 г.(Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 19. Ст.685) с изменениями и дополнениями, внесенными Федеральным законом от 14 декабря 1995 года (Собрание законодательства РФ. 1995.№ 51.Ст.4970); ФЗ "О судебный приставах" от 21 июля 1997 года (Собрание законодательства Рф.1997.№ 30.Ст.3590).
19. ФЗ "О некоторых вопросах организации и деятельности военных судов и органов военной юстиции" от 3 декабря 1994 года (Собрание законодательства РФ.1994.№ 32.Ст.3305).
20. Закон РФ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О судоустройстве РСФСР", Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях" от 16 июля 1993 года (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 33.Ст.1313).
21. Кодекс чести судьи РФ, утвержден постановлением Совета судей Российской Федерации от 21 октября 1993 г. Одобрен II Всероссийским съездом судей и принят Советом судей Российской Федерации в настоящей редакции 21 октября 1993 г. (Советская юстиция. 1993.№ 23.С.31).
22. Закон "О свободе вероисповедания" ВВС РСФСР № 21. 1990.
23. Постановление Конституционного Суда от 20.04.99 г.
24. ФЗ "О прокуратуре в Российской Федерации" от 17.01.1992 в ред. ФЗ от 02. 01. 2000.
25. ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" от 6.10.99. № 184-ФЗ // СЗ РФ. 1999. № 42.Ст. 5005.
26. ФЗ "Об электронной цифровой подписи" РФ от 10.01.2002. № 1-ФЗ // Федеральный закон. Вып. 6. М.: Инфра-М, 2002.
27. Федеральный закон. Об органах судейского сообщества в Российской Федерации. Вып. 40. М.: Инфра-М, 2002.
28. ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" № 63-ФЗ // Проспект. М., 2002.
29. Государственные законы Российской Империи по судебным уставам Императора Александра II. Гражданский и уголовный судебник. М.: "Жемчужников", 1886.
30. ГПК РСФСР. Собрание уложений от 10.05.1923 г. № 46-47. В собрании кодексов РСФСР. 3-е изд. М.: "Юр. изд. нар. ком. юстиции РСФСР", 1925.
31. Законы о судопроизводстве и взысканиях гражданских (Свод законов). Доп. и изм. 1863; 1868; 1869; 1871; 1872 гг. и с поздними узаконениями. 7-е изд. М., 1876.
32. Законы Российской Империи: В 2 т. В 7 ч. 2-е изд., исп. и доп. М., 1910.
33. Законы Российской Империи. Полный гражданский уголовный судебник. 2 т. В 7 ч. 2-е изд., исп. и доп. М., 1901.
34. Правда Русская. Изд. 1947 г.
35. Исаченко В.Л. Свод Кассационных положений по вопросам русского гражданского процессуального права за 1866-1907 гг. СПб., 1908.
36. Свод законов Российской Империи С.С.Войт, В.Э.Герценберг, Н.П. Балканов. Под ред. И.Д. Мордухай-Волтовского. СПб.: "Деятель", 1912.
37. Свод судебных уставов. Полное изд. М.: "Максимов", 1865. Судебные уставы. 25 ноября 1864 года. СПб., 1857.
38. Права человека. Сборник международных документов. М.: МГУ, 1986.
39. УПК Франции. М.: Прогресс, 1967.
40. Устав гражданского судопроизводства с объяснениями. Боровиковский А. 5-е изд., исп. и доп. СПб., 1903.
41. Устав гражданского судопроизводства с систематизированным собиранием законодательных мотивов ко всем узаконениям. Гордон В. СПб., 1914.
42. Устав гражданского судопроизводства. (Свод Законов). Озерковский Н. Изд. 1892. СПб., 1913. Т. 16.
43. Устав гражданского судопроизводства. Гордон В. 6-е изд. СПб., 1914.
44. Устав гражданского судопроизводства. Нюренберг А.М. Изд. 1892. М.: "Правоведение", 1914.
45. Устав гражданского судопроизводства. Системный сборник. Гордон В. 3-е изд. СПб., 1903.
46. Устав гражданского судопроизводства. СПб.: "Законоведение", 1912.
47. Приложение к Постановлению Совета Федерации Федерального Собрания РФ "О парламентских слушаниях - О ходе реализации концептуальных положений судебной реформы в Российской Федерации" от 24 дек. 1998 г. // Ведомости Федерального Собрания РФ. 1999. № 1.
48. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 марта 1994 г. // БВС РФ. 1994. № 11.
49. Рекомендации Совета Европы от 14 мая 1981 г., от 7 февраля 1995 г.
50. Рекомендации Совета Европы от 28 февраля 1994 г.
Изученная и использованная литература
51. Адвокатская деятельность. ЮСТИНА; МНЭПУ. М. 2001.
52. Абдушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М.: Норма, 2002.
53. Авдюков М.Г. Распределение обязанностей по доказыванию в гражданском процессе // Советское государство и право. 1972. № 5.
54. Авдюков М.Г., Клейнман А.Ф., Треушников М.К. Основные черты буржуазного гражданского процессуального права. М.: МГУ, 1978.
55. Авдюков М. Применение норм права при разрешении гражданских дел // Советская юстиция. №2. 1970.
56. Аверин Д.Д. Классовая природа и основные институты гражданского процесса Франции. М.: МГУ, 1968.
57. Аверьянова Т.В. Содержание и характеристика методов судебно-экспертных исследований. Алма-Ата, 1991.
58. Азаревич Д. Судоустройство и судопроизводство по гражданским делам. 1894.
59. Агарков М.М. Применение советским судом иностранного закона // Проблемы социалистического права. Сборник № 3. 1938.
60. Александров Н.Г. Законность и правоотношение в советском обществе. М.: Госюриздат, 1955.
61. Александров А., Белов С. Наводящие вопросы // Законность. 2002. № 2.
62. Алексеев Н.С., Лукашевич В.З. Должен ли оценивать суд доказательства в стадии предания суду? // Правоведение. 1958. №3.
63. Алексеев Н.С., Макарова З.В. Ораторское искусство в суде. Л.: ЛГУ. 1989.
64. Алекссев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права. М.: Госюриздат, 1961.
65. Алексеев С.С. Государство и право. М.: Юридическая литература, 1987.
66. Алексеев С.С. Отрасли советского права: проблемы, исходные положения // Советское государство и право. 1979. №9.
67. Алексеев С.С. Социальная ценность социалистического права, как регулятора общественных отношений // Советское государство и право. 1968. № 3.
68. Алексеев С.С. Об объекте права и правоотношения // Вопросы общей теории советского права. М., 1960.
69. Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. 4. Юр. институт. Свердловск. 1966.
70. Алексеев С.С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования. М.: Норма, 1998.
71. Алексеев С.С. Тайна права. Его понимание, назначение, социальная ценность. М.: Норма, 2001.
72. Алиев И.А. Проблемы судебно-экспертной профилактики: Дис… д-ра. юрид. наук. Киев, 1989.
73. Алиев Т.Т., Громов Н.А., Макаров Л.В. Уголовно-процессуальное доказывание. М.: Книга-сервис, 2002
74. Амосов С. Пределы судебного познания в процессуальном праве // Российская юстиция. № 1.
75. Андреев Г.Г.; Любарский М.Г. Вопросы контроля состояния человека инструментальным методом при производстве психологической экспертизы// Судебная экспертиза: Ст. проблемных научных работ по судебной экспертизе. Л., 1977.
76. Андриевский С.А. Защитные речи. СПб., 1909.
77. Анисимова Л.И. Доказывание по гражданским делам // Советское государство и право. 1983. №10.
78. Апарова Т.В. Прецедент в современном английском праве и судебное правотворчество // Труды ВНИИСЗ. Т.6. Проблемы совершенствования советского законодательства. М., 1976.
79. Аренбург Г.М. К вопросу о юридической терминологии. "Методические материалы" ВЮЗИ. Вып. 2. М., 1948.
80. Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. М.: Юр. лит., 1964.
81. Арсеньев В.Д. Диалектика содержания и формы судебных доказательств по уголовным делам // Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск, 1984.
82. Арсеньев В.Д. Теория судебной экспертизы и теория доказательств // Некоторые вопросы судебной экспертизы: тезисы научных сообщений. М., 1975.
83. Арчер Питер. Английская судебная система. М.: Изд. Иностр. лит-а., 1959.
84. Афанасьев В.Г. Системность и общество. М., 1980.
85. Аюева Е.И. О взаимосвязи цели и интереса в правоприменительной деятельности // Советское государство и право. 1973. №2.
86. Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974.
87. Бабаева Е.У. Предупреждение изменения показаний подследственным и свидетелем на предварительном расследовании. М.: Экзамен, 2001.
88. Бабаков В.А. О системе средств доказывания в гражданском процессе // Права человека: пути их реализации: Материалы международной научно-практической конференции. Саратов, 1999
89. Банин В.А. Гносеологическая и правовая природа предмета доказывания в советском уголовном процессе. Вып. 1. Уфа. 1975.
90. Барак А. Судейское усмотрение. Норма. М. 1999.
91. Баркалова О. Российская юстиция. 2001. № 7.
92. Барщёв Я.И. Основания уголовного судопроизводства с применением к российскому уголовному судопроизводству. М.: ЛексЭСТ. 2001.
93. Берн Э. Игры, в которые играют люди. Люди, которые играют в игры. Минск: Современный литератор, 2002.
94. Баландин В.Н., Павлушина А.А. Проблема соотношения "материального" и "процессуального" в праве и её значение для определения понятия "юридический процесс" // Журнал российского права. 2002. № 6.
95. Безлепкин Б.Т. Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. № 8.
96. Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. Сущность и методы. М., 1966.
97. Белкин Р.С. Ленинская теория отражения и методологические проблемы криминалистики М., 1970.
98. Белкин Р.С. Скучная криминалистика. ТТГЖИ. Ижевск, 1993.
99. Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. М., 2001.
100. Белкин Р.С., Винберг А.И. Криминалистика и доказывание. М.: Юр. лит., 1969.
101. Белкин Р.С., Лифшиц Л.М. Тактика следственных действий. М.: Новый юристъ, 1997.
102. Белкин А.Р. Теория доказывания. М.: Норма, 2000.
103. Бентам И. О судебных доказательствах: Трактат / Пер. с фр. Горокович. Киев, 1876.
104. Бентам У., Решетникова И.В., Прошляков А.Д. Судебная адвокатура. СПб., 1996.
105. Белоусов А.В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений. М.: Юрлитинформ, 2001.
106. Белюшина О.В. Правовое регулирование и методика применения полиграфа в раскрытии преступлений М., 1998.
107. Белюшина О.В. Полиграф называет убийцу // Милиция. 1998. № 11-12.
108. Бетц Г. Искусство говорить в суде М., 1896.
109. Боботов С.В. Правосудие во Франции. М., 1994.
110. Богомолова С.Ф. Когда и как ФБР использует гипноз // Записки криминалистов Вып. 5. М., 1995.
111. Бодаяев А. Восприятие человека человеком. Л.: ЛГУ, 1965.
112. Бойков А.Д. Проблемы уголовно-процессульного доказывания в свете задач координации научных исследований // Проблемы надёжности доказывания в советском уголовном процессе. М., 1984.
113. Бойцова В.В., Бойцова Л.В. Судейское усмотрение. // Государство и право. 2000. №5.
114. Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе: Автореф. дис… д-ра. юрид. наук. М., 1980.
115. Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М.: Юр. лит., 1980.
116. Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. №6.
117. Боннер А.Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности. Российское право. М.1992.
118. Боннер А.Т. Исследование письменных доказательств в случае заявления спора о подлоге // Актуальные проблемы теории и практики правосудия по гражданским делам: Сборник научных трудов. М.: РИО ВЮЗИ, 1990.
119. Боннер А. Участие специалиста в гражданском процессе // Соц. законность. 1977. №4.
120. Боннер А.Т. Правосудие как вид государственной деятельности. М.: РИО ВЮЗИ. 1973.
121. Боннер А.Т. Установление истины в правосудии и социально-нравственная оценка фактов // Государство и право. 1990. №1.
122. Бойков А.Д., Капинус Н.И., Адвокатура России. ИМПЭ. М. 2000.
123. Бохан В.Ф. Формирование убеждений суда. М.: Изд-во Белорусского ун-а, 1973.
124. Братко А.Г. Запреты в советском праве. Саратов, 1979.
125. Брю Ю.Н. Понятие фактических данных и обстоятельств дела, установленных в процессе правоприменительной деятельности // Труды ВНИИСЗ. №9. Проблемы совершенствования советского законодательства. М., 1977.
126. Булгаков С.В. Настольная книга для священно-церковно-служителей. М., 1993. (репринтное).
127. Бурков И.В., Мурзиков А.В. Заключение эксперта как вид доказательств. Владимир: Транзит-Икс, 2001.
128. Бутнев В.В. Современные проблемы правового регулирования правосудия по гражданским делам // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г.Димидова. Вып. 3. Ярославль. 1999.
129. Бутнев В.В. Некоторые вопросы совершенствования гражданского судопроизводства России // Сб. Государство и право на рубеже веков: Материалы всероссийской конференции. М.: Институт государства и права РАН. 2001.
130. Бутнев В.В. Характер обязанности по доказыванию в гражданском и арбитражном процессе // Теория и практика установления истины в правоприменительной деятельности. Иркутск, 1985.
131. Быков А., Матюшкин Б. Оценка доказательств по гражданским делам судом первой инстанции // Советская юстиция. 1976. № 7.
132. Бычкова С.Ф. Становление и тенденции развития науки о судебной экспертизе. Алма-Ата, 1994.
133. Ванеева Л.А. Проблемы теории судебных доказательств // Актуальные проблемы теории и практики гражданского процесса. Гл. 6. Л.: Изд-во Лен. ун-та, 1979.
134. Ванеева Л.А. Судебное познание в науке советского гражданского процессуального права: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Л., 1969.
135. Ванеева Л.А. Методы судебного познания в гражданском процессе // Учёные записки. Владивосток: Дальневосточный институт, 1972.
136. Ванеева Л.А. Судебное познание в советском гражданском процессе. Владивосток, 1972.
137. Васенков В. Допрос свидетелей в порядке обеспечения доказательств // Соц. законность. 1983. № 1.
138. Васильев А.М. Правовые категории. М., 1976.
139. Васильев Л.М. Фактические презумпции в советском уголовном процессе. Краснодар, 1977.
140. Васильев А.Н. Следственная тактика. М., 1976.
141. Васильев А.Н. Тактика отдельных следственных действий. М., 1981.
142. Ватман Д.П. Роль адвоката в оценке доказательств по гражданским делам // Советская юстиция. 1971. №4.
143. Ватман Д.П. Право на защиту (адвокат в гражданском судопроизводстве). М.: Знание, 1973.
144. Ватман Д.П. Адвокатская этика (нравственные основы судебного представительства по гражданским делам). М., 1977
145. Варфоломеева Л.Т. Производные вещественные доказательства. М.: Юр. лит., 1980.
146. Вахтер В.В. Общетеоретические вопросы понятия фактической основы применения норм советского права: Автореф. дис… канд. Свердловск, 1979.
147. Веденеев Е.Ю. Полномочия суда в доказывании по делу в условиях совершенствования гражданского и арбитражного судопроизводства // Государство и право. 2001. № 10.
148. Веккер Л. М. Психологические процессы. Т. 1. Л.: ЛГУ, 1974.
149. Вахитов Ш., Калмацкий В. Исследование и оценка доказательств по гражданским делам судом второй инстанции // Советская юстиция. 1976. № 8.
150. Вербловский Г. Движение русского гражданского процесса, изложенное на одном примере. М., 1905.
151. Вербловский Г. Судопроизводство гражданское и уголовное в судебно-административных учреждениях. 2-е изд., пересм. и доп. СПб., 1898.
152. Веронин Л.Г. Физиология высшей нервной деятельности. М., 1979.
153. Вершинин А.П. Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде. М., 2000.
154. Вестник ЛГУ. Вып. 2. 1964. № 11.
155. Ветрова Г.Н. О допустимости доказательств в советском уголовном процессе // Cоветская юстиция. 1981. №3.
156. Ветютнев Ю.Ю. Синергетика в праве // Государство и право. 2002. № 4.
157. Вещественные доказательства: информационные технологии процессуального доказывания. Авторский коллектив, отв. ред. проф. Колдин В.Я. М.: Норма, 2002.
158. Викторский С.И. Русский уголовный процесс. М., 1912.
159. Викут М.А. Интерес как основание участия в гражданском деле // Материалы конференции за 1963-64 гг. Изд-во Саратовского ун-а. 1965.
160. Винберг А.И., Кочаров Г.И., Миньковский Г.М. Актуальные вопросы теории судебных доказательств в уголовном процессе // Социалистическая законность. 1963. №3.
161. Винберг А.И. Насущные вопросы теории и практики судебной экспертизы // Советское государство и право. 1961. №6.
162. Винберг В.И., Малаховская Н.Т. Судебная экспертология - новая отрасль науки // Социалистическая законность. 1973. № 11.
163. Витрук Н.В. Конституционное правосудие. М.: Юнити. 1998.
164. Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. Харьков 1882. или переиздание - Автограф. Тула. 2000.
165. Владимиров Л.Е. Защитные речи и публичные лекции. М., 1892.
166. Владимиров Л.В. Суд присяжных. Харьков., 1877.
167. Власов А.А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М.: Изд-во Юрлитинформ, 2001.
168. Власов А.А., Завидов Б.Д., Гусев О.Б. Отдельные аспекты доказывания в современном арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. № 2.
169. Волохова Л. Доказательства по спорам об установлении отцовства // Советская юстиция. 1969. № 18.
170. Вопросы обеспечения допустимости доказательств в уголовном процессе. (досудебные стадии). М.: МЗ-Пресс, 2001.
171. Вопросы доказательственного права и предварительного расследования уголовных дел (по материалам судебной практики) ВЮЗИ. М. 1987.
172. Воронович Б.А., Плетников Ю.И. Категория "деятельность" в историческом материализме. М., 1975.
173. Воробьёв М.К. Природа производства арбитража и место норм, регулирующих его место в системе норм советского права // Вопросы теории советского права. Новосибирск., 1966.
174. Воскресенский В. Проблема доказывания обвинения // Российская юстиция. 1995. № 4.
175. Воскобитова Л.А. Судебная власть: возникновение, развитие, типология. Ставропольсервисшкола. СевКавГТУ. Ставрополь. 2001.
176. Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1946.
177. Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств. М., 1950.
178. Вышинский А.Я. Курс уголовного процесса. М., 1927
179. Вятр Е. Социология политических отношений. М., 1979.
180. Гаврило В.К. О следственной ситуации и методике расследования хищений, совершаемых с участием должностных лиц // Вопросы криминалистической методологии, тактики и методики расследования. М., 1973.
181. Галагян И.А., Василенко А.В. К проблемам теории правоприменительных отношений // Государство и право. 1998. № 3.
182. Галанза П.Н. Государство и право древнего Рима. М., 1963.
183. Гальперин И. Особенности оспаривания письменных доказательств в советском гражданском процессе. // Советская юстиция. 1969. №22.
184. Ганичесва Е.С. О проблеме полномочий Конституционного Суда Российской Федерации при вынесении решений по делам о проверке конституционности нормативных правовых актов // Судебная реформа в России. М.: Городец, 2001.
185. Гаррис Р. Школа адвокатуры. Тула: Авторгаф, 2001.
186. Гартунг. История уголовного судопроизводства в Англии, Франции, Германии и России. М., 1860.
187. Гредескул Н. А. К учению об осуществлении права. 1900.
188. Григорьев Ф.А. Акты применения норм советского права, как разновидность юридических актов социалистического государства // Вопросы теории государства и права. Вып.2. Саратов, 1971.
189. Григорьев Ф.А. Акты применения права. Саратов, 1995.
190. Гродзинский М.М. Улики в советском уголовном процессе. М., 1945.
191. Гродзинский М.М. Учение о доказательствах и его эволюции. Харьков., 1925.
192. Громов Н.А., Пономаренков А.Н., Гущин А.Н., Францифоров Ю.В. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыскной деятельности. М.: Приор. 2001.
193. Герасимов И.Ф. Некоторые проблемы раскрытия преступлений. Свердловск, 1975.
194. Гессен И.В. Судебная реформа. СПб., 1905.
195. Глазер Ю. Руководство по уголовному процессу. СПб., 1884.
196. Гоблинский Г. Гражданское судоустройство в окружном суде по уставам Александра II в принятых судебною практикою формах. СПб.: Типография Башкова и Бренкина. 1890.
197. Голунский С.А. Основные понятия учения о суде и правосудии // Труды Военно-Юридической Академии. Ашхабад, 1943. Т. 3.
198. Голунский С.А. Вопросы доказательственного права в Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик // Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. М., 1959.
199. Гольмстен А.Х. Состязательное начало гражданского процесса в теории и в русском законодательстве, преимущественно новейшем. Юридические исследования и статьи. СПб., 1984.
200. Гордон В.М. Рецензия на книгу Б.В.Попова о распределении доказательств. Ж.М.Ю. 1906.
201. Горский Г.Ф. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж: Воронежский ун-т, 1978.
202. Горский Г.Ф., Кокарев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказывания в советском уголовном процессе. Воронеж: ВГУ, 1978.
203. Горшенев В.М. Методологические проблемы теории социалистической законности в свете новой Конституции СССР // Проблемы социалистической законности на современном этапе коммунистического строительства. Харьков, 1974.
204. Горшенев В.И., Дюрягин Н.Я. Правоприменительная деятельность // Советское государство и право. 1969 № 5.
205. Горшенев В.М., Мельников Ю.И. Отзыв на книгу Дюрягина И.Я. Применение норм советского права. Свердловск. 1973 // Советское государство и право. 1974. № 3.
206. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1992.
207. Грибанов В.П. Интерес в гражданском праве // Советское государство и право. 1967. №1.
208. Гримак Л.П. Гипноз и преступность. М., 1997.
209. Гримак Л.П., Хабалев Следственный гипноз и права человека // Государство и право. 1997. № 4.
210. Гродзинский М.М. Учение о доказательствах и его эволюции. Архив криминалистики и судебной медицины. 1925. № 1.
211. Гродзинский М.М. Государственный обвинитель в советском суде. М., 1954.
212. Громов Н.А., Зайцева С.А. Оценка доказательств в уголовном процессе. М.: Приор. 2002.
213. Грошевой Ю.М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. Харьков., 1975.
214. Гукасян Р. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов: Приволжское кн. изд., 1970.
215. Гукасян Р.Е. Правовые и охраняемые законом интересы // Советское государство и право. 1973. №7.
216. Гуляев А.М. Общее учение системы гражданского права в практике Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената за пятьдесят лет. 1914.
217. Гуляев П.И., Быховский И.Е. Исследование эмоционального состояния человека в процессе производства следственных действий // Криминалистика и судебная экспертиза. Киев, 1972.
218. Гурвич М.А. Судебное решение. Теоретические проблемы. М., 1976.
219. Гурвич М.А. Является ли доказывание в гражданском процессе юридической обязанностью? // Советская юстиция. 1975. № 5.
220. Гурвич М.А. О применении советским судом гражданских законов // Сб. Учёные записки. Вып. ХVI. М., 1969.
221. Гурвич М.А. Гражданское процессуальное правоотношение и процессуальные действия. Труды ВЮЗИ. Т.3. // Вопросы гражданского процессуального, гражданского и трудового права. ВЮЗИ. М., 1965.
222. Гуреев П.П. О понятии судебных доказательств в советском гражданском процессе. // Советское государство и право. 1966. №8.
223. Густов Г.А. Моделирование в работе следователя. Л., 1980.
224. Гурвич М.А. Доказательственные презумпции в советском гражданском процессе // Советская юстиция. 1968. №12.
225. Гуценко К.Ф. Основы уголовного процесса США. М.: Изд-во МГУ, 1994.
226. Гущин А.Н., Францифоров Ю.В. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыскной деятельности. М.: Приор. 2000.
227. Рене Д., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Международные отношения. М., 1999.
228. Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. Свердловск., 1991.
229. Давлетов А., Семенцов В. Оперативная видео- и звукозапись // Социалистическая законность. 1991. № 11.
230. Давыдов Н.В. Уголовный процесс. М., 1907.
231. Давыдов Г.П. и др. Тактика следственных действий. М.: Госюриздат, 1959.
232. Даев В.Г. Иммунитеты в уголовно-процессуальной деятельности // Правоведение. 1992. №3.
233. Дагель П.С., Котов Д.П. Субъективная сторона преступления и её установление. Воронеж, 1974.
234. Данилов Е.П. Справочник адвоката. М.: Новый юрист, 1998.
235. Джалилов Д.Р. Лица, участвующие в гражданских делах искового производства. Душанбе: Ирфон, 1965.
236. Джатиев В.С. Об устранении противоречий в уголовном процессе // Государство и право. 1995. № 5.
237. Джатиев В.С. Общая методология и современные проблемы обвинения и защиты по уголовным делам: Авторефер. дис… д-ра юрид. наук. Владикавказ: Северо-Осетинский гос. университет им. К.Л. Хетагурова, 1995.
238. Диалектика познания // Под. ред. А.С. Кармина. Л., 1983.
239. Дитятин И.И. Статьи по истории русского права. СПб., 1865.
240. Доказательства, доказывание и использование результатов оперативно-розыскной деятельности. М.: Проиор. 2001.
241. Добровольский А., Юдельсон К. Гражданский процесс в социалистических странах - членах СЭВ. М.: Юр. лит-ра, 1978.
242. Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971.
243. Додин Е.В. Доказательства в административном процессе. М.: Юр. лит-ра, 1973.
244. Додин Е.В. Доказывание и доказательства в правоприменительной деятельности органов советского государственного управления. Киев, Одесса, 1976.
245. Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность. М.: Юрист, 2000.
246. Долбин В.А. Курс законоведения. Практическое руководство по изучению законов и пользованию ими. СПб., 1896.
247. Доля Е. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам // Советская юстиция. 1993. №3.
248. Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. Спарк. М. 1996.
249. Доля Е.А. Оценка доказательств в российском уголовном процессе // Государство и право. 1995. №5.
250. Дорохов В.Я. Понятие доказательства в советском уголовном процессе // Государство и право. 1964. №9. С. 108-117.
251. Дорохов В.Я. Понятие доказательства // Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв ред. Жогин Н.В. М.: Юр.лит., 1973.
252. Драпкин Л.Я. Основы теории следственных ситуаций. Свердловск, 1987.
253. Драпкин Л.Я. Понятие и классификация следственных ситуаций. Следственные ситуации и раскрытие преступлений.// Сб. Научные труды Свердловского юридического института. Вып. 41. 1975.
254. Дорохов В.Я. Принципы советского уголовного процесса М., 1962.
255. Дювернуа Н.Л. Источники права и суд в Древней России. М., 1869.
256. Дюрягин Н.Я. Применение норм советского права. Свердловск., 1978.
257. Дюрягин И.Я. Гражданин и закон. М.: Юр. лит., 1991.
258. Дягель П., Резнеченко И. Вопросы компетенции и организации судебно-психологической экспертизы // Советская юстиция. 1970. №1.
259. Егоров К. Оценка доказательств, как завершающий этап доказывания. // Российская юстиция. 2000. № 12.
260. Егошин В.В. Методика расследования незаконной охоты. Юрлитинформ. 2002.
261. Елисейкин П.Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе: Автореф. дис… д-ра. наук. Л., 1974.
262. Елисейкин П.Ф. Защита субъективных прав и интересов и компетенция суда в советском гражданском процессе // Учёные записки "Вопросы государства и права". Т. 31. Ч. 1. Владивосток, 1969.
263. Ерёмкина А.П. Логическая преюдиция, как один из видов предрешение в советском гражданском процессе. Труды ВЮЗИ. Т.51. М., 1977.
264. Ерошенко А. Судебная защита охраняемого законом интереса // Советская юстиция. 1977. №13.
265. Ерофеев С. Рассуждение о доказательствах уголовных преступлений и о свойствах сил доказательств вообще, и в особенности по Российским узаконениям. М., 1825.
266. Ермолович В.Ф. Ермолович М.В. Построение и проверка версий. Минск: Амалфея, 2000.
267. Ершов В.В. Судебное правоприменение. (Теоретические и практические проблемы). М., 1991.
268. Жулев В. Фактические данные или сведения? // Щит и меч. 1991. №37.
269. Жижина М.В. Назначение криминалистической экспертизы документов в арбитражном процессе. М.: Право и Закон. 2002.
270. Завьялов Ю. Личность, интересы, право // Советская юстиция. 1967. №15.
271. Защита по уголовному делу. М.: Изд-во "Юрист", 2000.
272. Зажицкий В. Доказательственное право в гражданском, арбитражном и уголовном процессе: сравнительный анализ // Советская юстиция. 1993. № 20.
273. Зажицкий В. Оценочные понятия в уголовно-процессуальном законе: язык и стиль // Советская юстиция. 1993. №13.
274. Зажицкий В. Источники осведомлённости в уголовно-процессуальном доказывании // Советская юстиция. 1983. №8.
275. Зажицкий В. Вопросы доказательного права // Советская юстиция. 1992. №19, 20.
276. Зажитский В. О доказательственном праве // Российская юстиция. 1995. №1.
277. Законодательство Петра I // В ред. Честякова О.И. М., 1997.
278. Зайцев И.М. Основные противоречия современного гражданского процесса // Российский юридический журнал. 1995. №3 (7).
279. Зайцев И.М. Понятие необходимых доказательств в гражданском судопроизводстве // Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск, 1984.
280. Зайдер Н.Б. Гражданские процессуальные правоотношения. Саратов: Изд-во Саратовского ун-а, 1965.
281. Зейдер Н.Б. Предмет и система гражданского процессуального права // Правоведение. 1962. № 3.
282. Здравомыслов А.Г. Проблема интереса в социалистической теории. Л., 1964.
283. Злобин Г.А., Яни С.А. Проблема полиграфа // Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды ВНИИСЗ. Вып. 6. М., 1976.
284. Змерлов К.П. Распределение доказывания между сторонами в гражданском процессе. // Право. 1899. № 46.
285. Знаков В.В. Понимание в познании и общении. Институт психологии РАН. 1998.
286. Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное доказывание. Ижевск, 1993.
287. Зинин А.М., Омельянюк Г.Г., Пахомов А.В. Введение в судебную экспертизу. МИСИ. М., Воронеж, 2002.
288. Зинин А.М., Майлис Н.П. Судебная экспертиза. М.: Юрайт, 2002.
289. Зорин Г.А. Криминалистическая методология. Минск: Амалфея, 2000.
290. Зорин Г.А., Зорина М.Г., Зорин Р.Г. Возможности криминалистического анализа в процессах предварительного следствия, государственного обвинения и профессиональной защиты по уголовным делам. М.: Юрлитинформ, 2001.
291. Зорин Г.А. Руководство по тактике допроса. М.: Юрлитинформ, 2001.
292. Зорин Г.А. Использование криминалистических игр, инверсий, эффектов и тактических ловушек при расследовании, обвинении и защите по уголовным делам. М.: Юрлитинформ, 2002.
293. Зубович М.М. Развитие теории судебных доказательств // http://www.Law.isu.ru./science/vestnik/1998 1/Zubovich.sgi. C. 1.
294. Жирдяев А. Теория улик. Дерпт. 1855.
295. Ивакина Н.Н. Культура судебной речи. М.: Бек, 1995.
296. Ивакина Т.В. Правоведение // Нетрадиционные подходы в общей теории права: критический анализ. 2002. № 1.
297. Иванов О.В. Объективная истина в советском гражданском процессе: Автореф. дис… канд. наук. М., 1964.
298. Иванов О.В. Доказательственные факты в гражданском процессе // Правоведение. 1970. №6.
299. Иванов О.В. Судебные доказательства в гражданском процессе: Курс лекций. Вып. 1. Иркутск: Ун-т. Иркутск, 1973 (1974).
300. Иванов О. Определение достоверности доказательств по гражданскому делу // Советская юстиция. 1964. №8.
301. Ивин А.А. Основы теории аргументации. М.: Владос, 1997.
302. Игнатьев Д.Б. Документы как доказательства по делам о налоговых преступлениях: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Краснодар, 2001
303. Изварина А.Ф. Судебная власть в Российской Федерации. Ростов-на-Дону: МарТ, 2001.
304. Ильин В.В. Теория познания. Общие проблемы. М.: МГУ, 1993.
305. Иоффе О.С. Правоотношения по советскому гражданскому праву. Л.,1949.
306. Исаков В.Б. Функции фактических обстоятельств в механизме правового регулирования // Советское государство и право. 1975. №2.
307. Иванова З.Д. Запрещающие нормы в механизме правового регулирования // Сов. Государство и право. 1975. № 11.
308. Каримов Д.А. Методология права. М.: Аванта+. 2000.
309. Кавелин К. Основные начала русского судоустройства и гражданского судопроизводства в период времени от Уложения до учреждения о губерниях. М., 1844.
310. Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. М., 1966.
311. Калачев Н. Об уголовном праве по судебнику Ивана 4. Юридические записки. Изд. Редкина.
312. Калачев Н. Предварительные юридические сведения для полного объяснения "Русской Правды". М., 1846. (изд.2. 1880 г. СПб.).
313. Карабчевский Н.П. Речи. 1882 - 1902. СПб., 1902.
314. Карас И.З. Юридические доказательства в интеграционных правоотношениях // Советское государство и право. 1988. № 11.
315. Карташов В.Н. Применение права. Ярославль, 1980.
316. Калпин А. Допустимость доказательств в гражданском процессе // Советская юстиция. 1965. № 16.
317. Каркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Изд. 5. Книжный магазин Мартынова Н.К. СПб. 1898.
318. Кашепов В.П. О концепции обновления уголовно-процессуального законодательства // Судебная реформа в России. М.: Городец, 2001.
319. Кейлин А.Д. Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств. М., 1958.
320. Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972.
321. Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М.: "Юрист", 1995.
322. Кириллова Н.П. Процессуальные и криминалистические особенности поддержания государственного обвинения в суде первой инстанции. СПб., 1996.
323. Кисилёв Я.С. Защитная речь советского адвоката в суде // Сб. Защита по уголовным делам. Л.: ЛГУ, 1967.
324. Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М., 1967.
325. Клейнман А.Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. М. - Л.: Изд. Академии наук СССР, 1950.
326. Клейнман А.Ф. В.И. Ленин о законности, суде и прокуратуре. М.: Изд-во МГУ, 1961.
327. Кнапп В., Герлох А. Логика в правовом сознании. М.: Прогресс, 1987.
328. Кнышев В., Треушников М. Исследование и оценка заключения эксперта по гражданским делам // Советская юстиция. 1980. № 7.
329. Ковалев А.П. Психология личности. 3-е изд. М., 1970.
330. Коволёв В.А. Уголовный процесс развивающихся государств социалистической ориентации: Учебное пособие для иностранных слушателей вузов МВД СССР. - Академия МВД СССР. М. 1990.
331. Коволёв В.М. Судебные прения в советском уголовном процессе: Автореф. дис… канд. наук. Саратов, 1973.
332. Коваленко А.Г. Обеспечение достаточности доказательств в исковом производстве // Вопросы теории и практики гражданского процесса: Межвузовский научный сборник. Саратов: Изд-во Саратовского ун-та, 1976. № 1.
333. Коваленко А.Г. Регулирование ГПК РСФСР объяснений сторон как средства доказывания // Проблемы применения и совершенствования ГПК РСФСР: Сборник научных трудов. Калинин: КГУ, 1984.
334. Коваленко А. Г. Состязательные начала, как условие защита прав граждан в ходе судебной реформы // Сб. Государство и право на рубеже веков: Материалы всероссийской конференции. М.: Институт государства и права РАН. 2001.
335. Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М.: Норма, 2002.
336. Коваленко А. Достаточность доказательств - залог правильного разрешения гражданских дел // Советская юстиция. 1975. №7.
337. Козелецкий Ю. Психология теории решений. М.: Прогресс, 1979.
338. Козлов А.С. Понятие "факт" и его употребление в теории юридических доказательств (проблемы совершенствования понятийного аппарата юридической науки) // ХХVI съезд КПСС и правоприменительная деятельность. Иркутск, 1982.
339. Козлов А.С. О концептуальности теории доказательств в юрисдикции.// Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск, 1986.
340. Козлов А.С. Теоретические вопросы установления истины в гражданском процессе (логическо-гносеологический анализ теоретических основ, специфики, форм и уровней судебного познания). Иркутск, 1980.
341. Колдин В.Я Уровни уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1974. №11.
342. Колдин В.Я. Судебная идентификация. М.: ЛексЭст, 2002.
343. Коломыцев В.И. Письменные доказательства по гражданским делам. М.: Юр. лит-ра, 1978.
344. Коломыцев В.И Оценка судом достоверности доказательств, подтверждающих признание ответчиком отцовства // Советская юстиция. 1974. №2.
345. Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971.
346. Комиссаров В. Использование полиграфа в борьбе с преступностью // Законность. 1995. № 11.
347. Комиссаров В.И. Теоретические проблемы следственной тактики. Саратов, 1987.
348. Комиссаров К.И. Процессуальная заинтересованность // Сборник учёных трудов. Вып. 9. Свердловск, 1969.
349. Комиссаров К.И. Реализация теории доказывания в судебной практике по гражданским делам // Реализация процессуальных норм органами гражданской юрисдикции. Свердловск, 1988.
350. Комарков В.С. Тактика допроса. Харьков, 1975.
351. Коновалова Е.Е. Версия. Концепция и функции в судопроизводстве. Харьков: Консум, 2000.
352. Кони А.Ф. // Собрание сочинений: В 8 т. М., 1967.
353. Кони А.Ф. Отцы и дети судебной реформы. М., 1914.
354. Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе. Общие черты судебной этики. Собр. в 8 томах. Т.4. М., 1967.
355. Кони А.Ф. Избранные произведения. М.: Юр. лит., 1988.
356. Корухов Ю.Г. Формирование общей теории судебной экспертизы: Материалы Учёного совета ВНИИСЭ. М., 1989.
357. Корнеев П.В. Жизненный опыт личности. М.: Политиздат. 1985.
358. Корнеева Л. Развитие основных понятий теории доказательств в советском уголовном процессе // Соц. законность. 1978. №2.
359. Корнеева Л.М. Доказательственное значение материалов видео- и звукозаписи // Вестник Верховного Суда СССР. 1991. № 7.
360. Корнеева Л.М. Доказательства в советском уголовном процессе. Волгоград. 1988.
361. Корчагин М.Н. Использование полиграфа ("детектора лжи") в процессе раскрытия преступлений. М. 1998.
362. Костаков А.А. Допустимость и относимость доказательств. Л., 1991.
363. Костанов Ю, Паничева А. Последней фразой адвокат разрушила свою же позицию // Российская юстиция. 2001. № 7.
364. Котляр И.И. Права человека. Минск: Тесей, 2002.
365. Коченов М.М., Осипова М.Р. Судебно-психологическая экспертиза свидетелей и потерпевших // Личность и деятельность: Тезисы докладов V Всесоюзного съезда общества психологов СССР. М., 1977.
366. Краснокутский В.А. Очерк гражданского процессуального права. Кинешма, 1924.
367. Кряжков В.А., Лазарев Л.В. Конституционная юстиция в Российской Федерации. М.: Бек, 1998.
368. Кудрявцев В.Н. Объективная сторона преступления. М., 1960.
369. Кудрявцев В.Н. Причинность в криминологии. М., 1968.
370. Кудрявцев В.Н. Право и поведение. М.: Юр. лит., 1978.
371. Кудрявцев В.Н. Юридический конфликт // Государство и право. 1995. №9.
372. Кузьмина Н.В. Искусство убеждать // Труды. Контакты. Эмоции. Л., 1980.
373. Куропаткин Л.Г. Оценка доказательств в стадии предания суду в советском уголовном процессе // Учен. зап. Харьковского юридического института. Вып. VI. Харьков, 1955.
374. Курылёв С.В. Формы защиты и принудительного осуществления субъективных прав и право на иск // Сб.: Труды Иркутского государственного университета им. А.А. Жданова. Т. ХХII. Юр. серия. Вып. 3. Иркутск, 1957.
375. Курылев С.В. Доказывание и его место в процессе судебного познания: Труды Иркутского государственного университета. Т. ХIII. Иркутск, 1955.
376. Курылев С.В. Объяснения сторон, как доказательство в советском гражданском процессе. М.: Госюриздат, 1956.
377. Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969.
378. Курылёв С.В. О достоверности и вероятности в правосудии // Правоведение Л.: Изд-во Ленинградского университета. 1968. № 1.
379. Курылев С.В. Предмет доказывания в советском гражданском процессе // Советская юстиция. 1968. № 8.
380. Курылев С.В. Установление истины в советском правосудии: Автореф. дис… д-ра наук. М.: МГУ. 1967.
381. Кучеров И.Д., Шулус А.П. Структура познания причинности в уголовном судопроизводстве // Экспертиза при расследовании преступлений. Вып. 10. Вильнюс, 1972.
382. Куцева Э., Лупинская П., Евтеев М. Права и интересы свидетеля // Социалистическая законность. 1974. №1.
383. Лазарев В.В. Социально-психологические аспекты применения права. Казань: Изд-во Казанского университета, 1982.
384. Лазарев В.В. Сфера и пределы правового регулирования // Советское государство и право. 1970. №11.
385. Лазарев В.В. Применение советского права. Казань: Изд. Казанского университета, 1972.
386. Лазарев В.В. Установление пробелов в праве в процессе его применения // Советское государство и право. 1973. №2.
387. Лазарев В.В. Особенности реализации правовых предписаний // Советское государство и право. 1972. №2.
388. Ларин А.М. Криминалистика и паракриминалистика. М., 1996.
389. Лебедев В.М. Судебная власть в современной России. СПб.: Лань, 2001.
390. Ленин В.И. Полн. собр. соч.
391. Лесницкая Л.Ф. Судебные доказательства. Советский гражданский процесс. М.: Юр. лит., 1984.
392. Леонтьев А.Н. Деятельность, сознание, личность. М., 1975.
393. Лефевр В.А. Конфликтующие структуры. Воронеж, 1967.
394. Лейст О.Е. Сущность права. М.: Зерцало, 2002.
395. Липский Б.И. Практическая природа истины. Л.: ЛГУ, 1982
396. Лилуашвили Т.А. Предмет доказывания и распределение бремени доказывания в советском гражданском процессе: Автореф. дис… канд. М., 1961.
397. Линьковский В.А. Опыт исторических розысканий о следственном уголовном судопроизводстве в России. М.: ЛексЭст, 2001.
398. Лискин Ю. О биолокации и возможности ее использования в розыскной и след стенной практике // Записки криминалистов Вып.5.
399. Лоер В. Теория доказывания Проект "Лучшая юридическая литература" http://lib.km.ru/pade.asp?id=5854&p=1 (для ознакомления с теорией).
400. Лубшев Ю. Построение защиты, обусловленное особенностями доказательств // Российская юстиция. 1999. № 9.
401. Лузгин И.М. Расследование как процесс познания. М., 1969.
402. Лузгин И.М. Моделирование при расследовании преступлений. М., 1981
403. Лукашева Е.А. Социалистическое правосознание и законность. М., 1973.
404. Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. М.: Норма, 2003.
405. Лунц Л.А. Международный гражданский процесс. М.: Юр. лит.,1966.
406. Выступление Лупинской П.А. на расширенном заседании сектора теоретических проблем правосудия ИКПАН СССР посвящённом обсуждению проблем судебного права // Советское государство и право. 1980. №1.
407. Лупинская П.А. Доказывание в советском уголовном процессе. М., 1966.
408. Лупинская П.А. О понятии судебных доказательств. Вып. 71. М.: ВЮЗИ. 1958.
409. Лупинская П.А. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств // Российская юстиция. 1994. №11.
410. Лупинская П.А. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе. Статья, опубликованная в компьютерной правовой системе "Консультант +".
411. Львова Е.Ю. Тактика ведения защиты в суде присяжных // Суд присяжных: проблемы и практика применения законодательства. Вып. 37. М.: ДеЮре, 1996.
412. Любарская Г. Допрос свидетелей по гражданскому делу // Советская юстиция. 1975. №22.
413. Любарская Г. Оценка судом заключения экспертизы по делу о разделе домовладения // Советская юстиция. 1976. №23.
414. Любарская Г. Выбор адвокатом способа защиты интересов клиента. // Советская юстиция. 1972. № 22.
415. Ляховецкий Л.Д. Характеристика известных русских ораторов. СПб., 1897.
416. Маликов М.К. Правоприменение в советском государстве. М., 1985.
417. Маликов М.К. Проблемы реализации права. Иркутск., 1998.
418. Малютин М.И. Тактические приёмы, их допустимость и использование для достижения тактических целей допроса: Автореф. дис… канд. наук. Краснодар: КГУ, 2001.
419. Малько А.В. Основы теории законных интересов // Журнал российского права. 1999. №6.
420. Малько А.В. Субъективное право и законный интерес // Правоведение. 2000. №3.
421. Матузов Н.И. Субъективные права граждан в СССР. Саратов: Изд. Саратовского ун-а, 1966.
422. Марткович И.Б. Определение объема судебного исследования в советском гражданском процессе: Труды Иркутского университета. Иркутск, 1955.
423. Материалы ХI мирового конгресса процессуального права (Вена. Австрия) - 23-27 августа 1999 г..; конференции в Генте (Бельгия) - 25-28 апреля 2000 г.
424. Матвиенко Е.А. Судебная речь. Минск, 1972.
425. Матюшкин Б.Т. Оценка доказательств судом первой инстанции по гражданским делам: Автореф. дис… канд. наук. М., 1977.
426. Матюшкин Б. Оценка достоверности доказательств судом // Советская юстиция. 1979. № 18.
427. Медведев С.Н. Римское частное право. М. - Ставрополь: Изд-во СК-МОСУ, 1994.
428. Медведев И.Г. Принцип приоритета письменных доказательств // Система гражданской юрисдикции в канун ХХI века: современное состояние и перспективы развития: Межвузовский сборник. Екатеринбург, 2000.
429. Медушевский А.Н. Сравнительное конституционное право и политические институты: Курс лекций. ГУ ВШЭ. М., 2002.
430. Мелитан К. Психология лжи. М., 1903
431. Мельник В.В. Ораторское искусство в состязательном уголовном процессе с участием присяжных заседателей // Адвокат. 1995. № 3-5.
432. Мельник В.В. Как построить убедительную речь? // Уголовное право. 1999. № 4.
433. Мельник В.В. Искусство доказывания в состязательном процессе. М.: Дело. 2000.
434. Мельник В.В., Шмелева А.Н. Роль суда, государственного обвинителя и защитника в состязательном уголовном судопроизводстве (по Уставу уголовного судопроизводства 1984) // Журнал российского права №2. 2001.
435. Меркулов В.Г. Прокурорское право как самостоятельная отрасль советского права. // Правоведение. 1968. № 8.
436. Миньковский Г.М. Пределы доказывания в советском уголовном процессе. М. 1956.
437. Миттермаер К. Руководство к судебной защите по уголовным делам. Изд. Грачева. М. 1863.
438. Миронов В.И. Комментарий проектов о реформировании гражданского судопроизводства. Р. Валент. М. 2001.
439. Минцбергом Г., Куинн Дж.Б., Гошал С. Стратегический процесс. Концепции, проблемы, решения. Питер. СПб. 2001.
440. Михайлов М. История образования и развития системы русского гражданского судопроизводства до Уложения 1649 г. СПб. 1848.
441. Михайлова В.А., Ножин Е.А. Основы советского ораторского искусства. Знание. М. 1973.
442. Михайловская И.Б. Уголовно-процессуальные основы деятельности органов внутренних дел. М. 1988.
443. Михиенко М.М. Доказывание в советском уголовном процессе. Киев. 1984.
444. Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания. Спарк. М.1996.
445. Молчанов В.В. Собирание доказательств в гражданском процессе. М. МГУ. 1991.
446. Мотовиловкер Я.О. О принципе объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. Ярославль. 1978.
447. Мотовиловкер Я.О. О содержании внутреннего убеждения судий и оценке ими доказательств в стадии предания суду // Доклады итоговой научной конференции юридических факультетов, декабрь 1970. Томск. 1971.
448. Мохов А.А. Подлежат ли доказыванию факты, не подлежащие доказыванию? // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. № 5.
449. Муравьев Н.В. Из прошлой деятельности. СПб. 1900.
450. Мурадъян Э. Машинный документ, как доказательство в гражданском процессе. // Советская юстиция. №22. 1975.
451. Мурадъян Э.М. Истина как проблема судебного права. М. Былина. 2002.
452. Мухин И.И. Важнейшие проблемы оценки судебных доказательств в уголовном и гражданском судопроизводстве. Л.: Изд-во Лен. ун-та. 1974.
453. Мухин И.И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия. М. 1971.
454. Насырова Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США. Воронеж, 1999.
455. Неволин К.А. О соединении теории с практикой в изучении законов и в делопроизводстве: Речь, произнесённая на торжественном собрании Императорского университета св. Владимира 1835. 15 июля. СПб. 1855.
456. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М. 1960.
457. Недбайло П.Е. Объективное и субъективное в праве. // Правоведение. №1. 1974
458. Нейман Д. Фон Моргенштерн О. Теория игр и экономическое поведение. М. 1970.
459. Нетрадиционные методы в раскрытии преступлений. М. 1994.
460. Никифоров И. "Доказательства в международном коммерческом арбитраже - Взгляд из России" 2000. // http: // w. w. w. friends - partners. org / partners / fplegal / IBA_rules_of_evidence. htm.
461. Николаев Н.В. Логика (дедуктивная, индуктивная, диалектическая). СПб.1996.
462. Новицкая В.В. Гражданская процессуальная форма // Учёные записки кафедры гражданского права и процесса Ставропольского государственного университета. СГУ. Ставрополь. 2001.
463. Новицкий В.А. Правовые взгляды русских юристов конца ХХ - ХIХ века в области доказательственного права России (гражданско-процессуальный аспект). Автореф. канд. дис. Ставрополь. 2000.
464. Новицкий В.А. Принципы состязательности и равноправие сторон в законодательстве и в судебной практике по уголовным делам. // Сборник ПГУ. Вып. 3 ПГУ. Пятигорск. 1997.
465. Новицкий В.А. Доказывание: виды оценки доказательств в гражданском процессуальном праве РФ// Сб. Проблемы совершенствования российского законодательства. СГУ. Ставрополь. 2000.
466. Новицкий В.А. Понятие судебных доказательств (Исторический очерк) // Cб. Проблемы совершенствования российского законодательства. СГУ. Ставрополь. 2000.
467. Новицкий В.А. Проблемные вопросы доказательственной деятельности адвокатуры в России. // Сб. Материалы IV региональной научной конференции. Сев-Кав ГТУ. Ставрополь.2000.
468. Новицкий В.А. Проблемные вопросы доказательственного права РФ // Книга "Право". МГАПИ. Москва. 2000.
469. Новицкий В.А. Проблемы реформирования системы прокуратуры РФ // МГАПИ. Москва. 2000.
470. Новицкий В.А. Общая превенция, как один из методов общественного воздействия на состояние преступности в России // Совершенствование методов управления социально-экономическими процессами и их правовое регулирование. Ставрополь. СИУ. 2000.
471. Новицкий В.А. Роль свидетеля и эксперта в Российском гражданско-процессуальном праве. // Сб. Российское право: проблемы и перспективы. СГУ. Ставропль.2001.
472. Новицкий В.А. Собирание и представление доказательств в гражданском процессе России с конца XIX века. // Cб.: Учёные записки. СГУ. Ставрополь. 2001.
473. Новицкий В.А. Право общественного интереса в гражданском процессуальном доказывании России. // Сб. СИ им. В.Д. Чурсина. Т. 1. Ставропольский институт им. В.Д. Чурсина. Ставрополь.2001.
474. Новицкий В.А. Философский аспект гражданского процессуального доказывания: вопросы истины и судебного познания. // Cб. Сев-Кав ГТУ. Ставрпооль.2001.
475. Новицкий В.А. Социально-правовые проблемы, возникающие вследствие применения уголовного законодательства за совершение неосторожных преступлений. // Сб. СФ МГЭИ №1. МГЭИ. Ставрополь.2001.
476. Новицкий В.А. Проблемные вопросы гражданского процессуального познания и доказывания в период правовой реформы ХХ - ХХI веков. // Сб. СКСИ. СКСИ. Ставрополь. 2001.
477. Новицкий В.А., Новицкая В.В. Судебное доказывание, как основа судебного правоприменения. // Сб. СКСИ. СКСИ. Ставрополь. 2001.
478. Применение права: социально-правовые особенности // Сб. научных трудов. Серия "Право". Выпуск 1. СевКавГТУ. Ставрополь. 2001.
479. Новицкий В.А. Проблемные вопросы процессуального доказывания по особо тяжким категориям преступлений // Проблемы, связанные с совершением тяжких преступлений против личности. Материалы I междисциплинарной научно-практической конференции (г. Ставрополь, 6 декабря 2001 г.). Ставрополь. 2001.
480. Новицкий В.А. Мнения русских юристов о понятии "предмета доказывания" в гражданском процессуальном праве России // Первые сравнительные опыты кафедры гражданского права и процесса Ставропольского государственного университета. СГУ. Ставрополь. 2002.
481. Новицкий В.А. Правоприменение: соотношение стадий применения права и проявления доказывания субъекта, их влияния на тип судопроизводства // Сб. Правовая система России: история и современность (опыт правового регулирования). СГУ. Ставрополь. 2002.
482. Новицкий В.А. Доказывание как общетеоретическая категория // Сб. СФ МГЭИ № 2. МГЭИ. Ставрополь.2002.
483. Новицкий В.А. Психолого-социальный аспект применения права // Сб.: Политические, правовые, социальные и экономические проблемы современного российского общества. Материалы VIII научно практической конференции от 19.04.02. Т.1. Т. Ставропольский институт им. В.Д.Чурсина. Ставрополь. 2002.
484. Новицкий В.А. Сб. СГУ. Содержание понятия процессуального доказывания: общетеоретический аспект // Электронная версия. Официальный сайт СГУ интернете: http: www. stavsu. ru. /confr/ youth_sci / sec 22 / novickii. htm.
485. Новицкий В.А. Возможности и способы доказывания невиновности В РФ // Сб. научных трудов. Серия "Право". Выпуск 4. СевКавГТУ. Ставрополь. 2002.
486. Новицкий В.А. Российское доказательственное право - феномен права или пробелы теории права // Сб. научных трудов. Серия "Право". Выпуск 4. СевКавГТУ. Ставрополь. 2002.
487. Новицкий В.А. О концептуальности теории российского процессуального доказывания и правоприменения // Сб.: История и теория государственно-правового развития России. СГУ. Ставрополь. 2002.
488. Новицкий В.А. Механизм процессуального доказывания // Вестник СГУ. Вып. 30. Ставрополь: Изд-во СГУ, 2002.
489. Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954.
490. Новицкий И.Б., Перетерский И.С. Римское частное право. М. 1948.
491. Ожегов С.И. Словарь русского языка. Изд. 4-е. Сов. энциклопедия. М. 1960.
492. Окольский А. Состязательный процесс в уставе гражданского судопроизводства. Гражданское и уголовное право. 1880.
493. Орзих М.Ф. Юридические гарантии, средства и методы применения правовых норм. "Юридические гарантии правильного применения советских правовых норм и укрепление социалистической законности". Тезисы докладов и сообщений. Киев. 1970.
494. Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. Проспект. М. 2000.
495. Орлов Ю. Основания назначения дополнительных и повторных экспертиз. // Социалистическая законность. №4. 1977.
496. Оршанский И.Г. О законных предположениях. "Исслед. по русск. праву". 1892.
497. Осипов Ю.К. Судебные доказательства.//Советское гражданское процессуальное право. М. 1965.
498. Осипов Ю.К. Понятие институтов гражданского процессуального права. // Правоведение. №1. Л. 1973.
499. Осипов А.Ф. Предание суду в советском уголовном процессе. Автореф. канд. дис. М. 1954.
500. Осипов Ю.К. Основные признаки судебных доказательств. // Сборник трудов СЮИ. Вып. 8. 1968.
501. Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел. Свердловск. 1973.
502. Осипкин В.Н, Рохлин В.И. Доказательства. Изд. Юр. института Ген. прокуратуры РФ. СПб. 1998
503. Осипов Ю.К. Правовые вопросы комплексной экспертизы. // Советская юстиция. №13. 1978.
504. Панасюк А.Ю. Как убеждать в своей правоте. Современные психотехнологии убеждающего воздействия. Дело. М. 2002. С. 304.
505. Пантелеев В.В. Анализ свидетельских показаний в решениях суда. Межвузовский научный сборник № 1 - "Вопросы теории и практики гражданского процесса". Изд. Саратов. ун-та. Саратов. 1979.
506. Панова И.В. Юридический процесс. Саратов. 1998.
507. Пантелеев В. Исследование достоверности письменных доказательств в гражданском процессе. // Советская юстиция. №5. 1975.
508. Пахман С. О судебных доказательствах по древнему русскому праву, в их развитии. Моск. университета. Типография. М. 1851.
509. Пашин С.А. Применение электронно-вычислительной техники и доказательственное право// Право и информатика. М. 1990.
510. Пашин С.А. Судебная реформа и суд присяжных. РПА МЮ РФ. М. 1995
511. Пеньков Е.М. Социальные нормы-регуляторы поведения, личности.// Некоторые вопросы методологии. М. 1972.
512. Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты. М. 1984.
513. Перлов И.Д. Предание суду в советском уголовном процессе. М. 1948.
514. Перлов И.Д. Судебные прения и последнее слово подсудимого в советском уголовном процессе. М. 1957.
515. Петрунев В.П., Котов И.А., Корнева Л.С. О признании некоторых оперативных данных в результате применения НТС в качестве доказательств по зарубежному и советскому законодательству // Проблемы предварительного следствия и дознания. Сб. Научных трудов. М. 1991.
516. Петрова И.В., Кузьмина М.Н. Альтернативные формы разрешения правовых конфликтов. Невинномысск. НИЭУП. 2000.
517. Петручак Л.А. Проблемы возникновения, развития и реформирования правил оценки доказательств в уголовном судопроизводстве России (историко-правовой аспект). Дис. на соискание уч. степени к.ю.н. Ставрополь. 2000.
518. Пиголкин А.С. Формы реализации норм общенародного права. // Советское государство и право. №6. 1963.
519. Пиголкин А.С., Сырых В.М. Рецензия. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. // Правоведение. №6. 1975.
520. Плевако Н.Ф. Избранные речи. Юр лит. М. 1993.
521. Побегайло Г.Д. Судебные прения в советском уголовном процессе. ВЮЗИ. М. 1982.
522. Побединцев К.П. Судебное руководство. Сборник правил, положений и примеров в извлеченных из практики и теории гражданского судопроизводства. С полным указанием судеб. и распоряд. решений по всему предмету Кассационных Департаментов Сената. СПб. - М. 1872.
523. Поварин С.И. Общие сведения о споре // Юридический Консультант. №11-12. 2000.
524. Покровский И.А. Гражданский суд и закон. Проблема их взаимоотношений. Киев: "Е.Горская", 1905.
525. Поленина С.В. Комплексные правовые институты и становление новых отраслей права. // Правоведение. 1975.
526. Поленина С.В. Теоретические проблемы системы советского законодательства. М. 1979.
527. Полный православный богословный энциклопедический словарь В 2 т. СПб.: "Изд. П.П.Сойкина" (репринтное).
528. Полумордвинов Д.И. Признание стороны в гражданском процессе. М., 1940.
529. Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. М. 1927.
530. Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. МГУ. М. 1956.
531. Полянский Н.Н., Строгович М.С., Савицкий В.М., Мельников Проблемы судебного права. Наука. М. 1983.
532. Поляков М.А., Попов А.П., Попов Н.М. Уголовно-процессуальное использование результатов оперативно-розыскной деятельности. Пятигорск. 1998.
533. Попкова О.А. Судебное доказывание и усмотрение суда в гражданском процессе // Государство и право. № 2. 2000.
534. Попов Б.В. Распределение доказательств между сторонами в гражданском процессе. 1905.
535. Попов В. Типичные ошибки при определении судом допустимости доказательств // Российская юстиция. №1. 2001.
536. Полевой Н.С., Ткачёв А.В. К вопросу о возможности использования в качестве доказательств процессуальных документов, подготовленных ЭВМ и переданных по техническим каналам связи при производстве судебных экспертиз // Роль судебной экспертизы в социалистическом государстве. Минск. НИИСЭ.1989.
537. Порубов А.Н. Ложь и борьба с нею на предварительном следствии. Амалфея. Минск. 2002.
538. Правоохранительная деятельность в США. М. 1998.
539. Проблемы человеческого фактора и его активизации: Материалы круглого стола // Психологический журнал. №2. 1988.
540. Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. М.: Юр. лит., 1991.
541. Протасевич А.А., Степаненко Д.А., Шиканов В.И. Моделирование в реконструкции расследуемого события. Иркутск. 1997.
542. Проект ГПК РФ. Юридический вестник №20, 21. 1995.
543. Прохоров А.Г. Принцип допустимости средств доказывания в советском гражданском процессуальном праве. // Автореф. канд. дис. Свердловск. 1979
544. Пучинский В.К. Судебные доказательства в гражданском процессе Кении. // Проблемы государства и права стран Азии, Африки и Латинской Америки. Ун-т дружбы народов. М. 1971.
545. Пучинский В.К. Английский гражданский процесс. М. 1974.
546. Пучинский В.К, Признание сторон в советском гражданском процесс. М. 1955.
547. Разановский В.А. Единство процесса. Юридическое бюро "Городец". М. 1996 (переизданное).
548. Ратинов А.Р. Вопросы познания в судебном доказывании // Советское государство и право. № 8. 1964.
549. Ратинов А.Р. Внутреннее убеждение при оценке доказательств // Теория доказательств в уголовном процессе / Отв. ред. Жогин Н.В. М.: Юр. лит., 1973.
550. Ратнер Л.С. Свидетель, как субъект гражданских процессуальных правоотношений. Сборник научных трудов "Проблемы применения и совершенствования ГПК РСФСР". Калинин: "КГУ", 1984.
551. Резниченко И.М. Некоторые вопросы оценки письменных доказательств // Учёные записки. Дальневосточный ун-т. Владивосток. 1972.
552. Рахунов Р.Д. Свидетельские показания в советском уголовном процессе. М., 1955.
553. Рахунов Р.Д. Теория и практика экспертизы в советском уголовном процессе. М. 1954.
554. Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М., Л. 1947
555. Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М.: Юр. лит., 1977.
556. Резниченко И.М. Внутреннее судейское убеждение и правовые чувства (теория и практика установления истины правоприменительной деятельности). Иркутск. 1985.
557. Решетникова И.В. Тенденции развития гражданского процессуального законодательства. Российский юридический журнал. 1 (21). 1999.
558. Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. М.: Норма, 1999.
559. Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Городец. М. 1999.
560. Решетникова И.В. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве. Изд. Гуманитарного ун-а. Екатеринбург. 1997.
561. Решетникова И.В. Привилегия на сохранение адвокатской тайны в английском и российском гражданском процессах. // Российский юридический журнал. №3. 1995.
562. Рецензия на монографию Решетниковой И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург. 1997. http://pravoved.jurfak.spb.ru/default.asp: КоваленкоА.Г., ТкачевН.И // Правоведение № 2.
563. Решетов Ю.С. Реализация норм советского права. Системный анализ. Казань. 1989.
564. Родионова О.Н. Определение достаточности доказательств по гражданским делам. Сборник научных трудов "Проблемы применения и совершенствования ГПК РСФСР". Калинин: "КГУ", 1984.
565. Рождественский А. Основы общей теории права. Изд. В.С. Спиридонова. М. 1912.
566. Рождественский Ю.В. Теория риторики. М. 1997.
567. Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. Пг. 1918.
568. Русинов Р.К. Социально-психологическое явление конформизма в правоприменительной деятельности // Проблемы применения советского права Свердловск. 1973.
569. Рыбушкин Н.И. реализация запрещающих норм советского общенародного права // Авторе. Канд.дис. Казань. 1986.
570. Рыжаков А.П. Уголовно-процессуальное доказывание: понятие и средства. Филин. М. 1997.
571. Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора. М. 1975.
572. Садовский В.Н. Основание общей теории систем. М. 1974.
573. Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. Городец. М. 2002.
574. Сапун В.А. Социалистическое правосознание и реализация советского права. Владивосток. 1984.
575. Сафаров Р.А. Общественное мнение и государственное управление. М. 1975.
576. Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. М.1999; Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. Городец - Формула права. М. 2000.
577. Сахнова Т.В. Регламентация доказательств и доказывания в гражданском процессе // Государство и право. 1993. №7
578. Сборник судебной психологии. Вып. 1. Минск. 1970.
579. Секреты психологической войны. Цели, задачи, методы, формы, опыт. Хервест. Минск. 1999.
580. Сергеева О.Ю. Об обязанности суда в доказывании. // Вестник Саратовской государственной академии права. №1. 1998.
581. Сергеечева В. Как говорить убедительно. Питер. СПб.-М -Харьков-Минск. 2002.
582. Приёмы убеждения. Стратегия и тактика общения. Питер. СПб.-М-Харьков-Минск. 2002.
583. Словесное карате. Стратегия и тактика общения. Питер. СПб.-М-Харьков-Минск. 2002.
584. Сергеич П. Искусство речи на суде Автограф. Тула. 2000.
585. Сергиевский Н.Д. Основные начала и формы уголовного процесса. // Временник Демидовского юридического лицея. Ярославль. 1875. Кн.9 Пашин С.А. Возрождение российского суда присяжных. // Нормативные материалы о судьях и суде присяжных М. 1994.
586. Селезнёв М. Некоторые аспекты допустимости доказательств. // Законность. №8. 1994.
587. Сизякин О.Т. Сущность и явления в уголовном процессе. // Советское государство и право. № 6, 1968.
588. Скрипилев Е.А. В.Д. Спасович - король русской адвокатуры. М. Институт государства и права РАН. 1999.
589. Следственная тактика. ВЮЗИ. М. 1982.
590. Современные возможности судебной экспертизы. РФЦСЭ. Триада-Х. Изд. Дом "Успех". М. 2000.
591. Соколовский З.М. Проблема использования в уголовном судопроизводстве специальных знаний при установлении причинной связи явлений // Автореф. докт. дис. Харьков. 1958.
592. Соловьёв А.Б. Процессуальные, психологические и тактические основы допроса на предварительном следствии. М.: Юрлитинформ, 2002.
593. Слободяник А.П. Психотерапия, внушение, гипноз. Киев 1977.
594. Смирнов А.В. Модели уголовного процесс. Наука. Альфа. СПб. 2000.
595. Смирнова Н.Н. Юридическая психология. Конспект лекций. Альфа. СПб. 2000.
596. Смирнова С.М. Эксперт в правоприменительном процессе. Питер. Спб.,М., Харьков, Минск. 2001.
597. Смыкалин А. Российская юстиция. № 7. 2001
598. Смышляев Л.П. Предмет доказывания в советском гражданском процессе. М.: МГУ. 1954.
599. Смышляев Л.П. Предмет доказывания и распределение обязанностей по доказыванию в советском гражданском процессе. М. 1961.
600. Социальны конфликты: Экспертиза, прогнозирование, технология разрешения. Вып. 1 М. 1991.
601. Спиркин А.Г. Сознание и самосознание. Политиздат. М. 1972.
602. Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве. М.: Норма, 2002.
603. Судебное красноречие русских юристов прошлого. Фемида. М. 1992.
604. Судебные речи известных русских юристов. Гос. Издат. М.: Юр. лит., 1958.
605. Суменков Г.Н. Социально-политические проблемы реформирования судебной системы современной России. Дис. на соискание уч. степени канд. полит. наук. МГОПУ. М. 2002.
606. Спасович В.Д. Судебные речи СПб. 1893
607. Спасович В.Д. О теории судебно-уголовных доказательств. В связи с судоустройством и судопроизводством. ЛексЭСТ. М. 2001.
608. Старченко А.А. Логика в судебном исследовании. М., 1958.
609. Стецовский Ю.И. Судебная власть. Дело. М. 1999.
610. Столяренко А.М. Психологические приёмы в работе юриста. Юрайт. М. 2000.
611. Строгович М.С. О науке правосудия // Советское государство и право. № 1. 1969.
612. Строгович М.С. Уголовно-процессуальное право в системе советского права.// Советское государство и право. 1957. № 4.
613. Строгович М.С. Избранные труды. Наука. М. 1991.
614. Сыромятников Б. И. Очерк истории суда в древней и новой России. Сборник "Судебная реформа" под ред. Н.В.Давыдова и Н.Н.Полянского. 1915.
615. Сб.: Проблемы административного управления судами. Сентябрь. 1996.
616. Современный словарь иностранных слов. СПб. 1994.
617. Словарь по этике // Под ред. И.С. Кона. М. 1983.
618. Танасевич В.Г. Пределы и предмет доказывания по уголовному делу. - В кн.: Практика применения нового уголовно-процессуального законодательства. М. 1962.
619. Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. Изд. 3-е. Изд. Лань при участии: С-Пб. Университета МВД России; Академии права, экономики и безопасности жизнедеятельности. С-Пб. 2001.
620. Тарбагаева Е.В. Регулирование доказательственной деятельности. Сборник научных трудов "Проблемы применения и совершенствования ГПК РСФСР". Калинин: "КГУ", 1984.
621. Тарасов. Очерк науки полицейского права. 1897.
622. Тарасова В.А. Доказательства в области социалистического обеспечения. // Советское государство и право. №6. 1972.
623. Тархов В.А. Некоторые вопросы охраны имущественных прав трудящихся по советскому гражданскому законодательству.// Учёные труды Саратовского юридического института им. Д.И. Курского. Вып. 2. Саратов. 1965.
624. Таубер Л.Я.. Иск, обвинение, состязательное начало. Вестник гражданского права. М. 1917. № 1.
625. Теория доказательств в советском уголовном процессе. (Отв. ред. Н.В. Жогин) Изд. 2. испр. и доп. М.: Юр. лит., 1973.
626. Темушкин О.П. Рецензия на книгу: Полянского Н.Н., Строгович М.С., Савицкого В.М., Мельникова А.А. Проблемы судебного права. Наука. М. 1983.
627. Тетерин Б.С. О способах собирания доказательств в уголовном процессе // Правоведение. 1964. №2.
628. Тихомиров Ю.А. Управленческое решение. М. 1972.
629. Тихомиров Ю.А. Административное право и процесс. Юринформцентр. М. 2001.
630. Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. Юринформцентр. М. 2001.
631. Тихомиров Ю.А. Проблемы развития процессуального права // Судебная реформа в России. Городец. М. 2001.
632. Тихомиров Ю.А. - Юридический конфликт: сферы и механизмы. М. 1994.
633. Тихонович В. Порядок исследования доказательств в гражданском процессе // Советская юстиция. № 20. 1968.
634. Тихоня В.Г. Криминалистические приёмы и методы в гражданском процессе // Правоведение № 1. 1979.
635. Тихиня В.Г. Особенности применения криминалистической тактики в гражданском судопроизводстве. // Вестник Белорусского ун-а. Серия 3. №2. 1973.
636. Тихиня В.Г. Применение криминалистической тактики в гражданском процессе. Минск. 1976.
637. Ткач А.Н. Юридические процедуры: от теории - к практике // Юрист. 2002. № 1.
638. Ткачёв А.В. Правовой статус компьютерных документов: основные характеристики. МГУ. М. 2000.
639. Топорков А.Н. Использование результатов оперативно-розыскных мероприятий в доказывании по уголовным делам // Политические, правовые, социальные и экономические проблемы современного российского общества. Материалы VIII научно-практической конференции от 19.04.02. Ставропольский институт им. В.Д. Чурсина. Ставрополь. 2002.
640. Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959.
641. Треушников М.К. Судебные доказательства. М. 1997.
642. Треушников М.К. Вопросы теории доказательств в гражданском судопроизводстве // Вестник Московского государственного ун-а. №3. МГУ.М. 1984.
643. Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М. МГУ.1982.
644. Треушников М.К. Допустимость доказательств в советском гражданском процессе. // Автореф. канд. дисс. М., 1973.
645. Треушников М.К. Отличие оценки доказательств от материально-правовой оценки установленных фактов. Сборник научных трудов "Проблемы применения и совершенствования ГПК РСФСР". Калинин: "КГУ". 1984.
646. Треушников М.К. Активность суда в собирании доказательств в гражданском процессе. // Советская юстиция. №1. 1974.
647. Треушников М.К. Назначение экспертизы по гражданским делам. // Советская юстиция. №8. 1977.
648. Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. Юрид. Лит. М. 1981.
649. Треушников М.К. Проект ГПК РФ - Состояние работы и перспективы принятия. // Сб. Государство и право на рубеже веков. Материалы всероссийской конференции. Институт государства и права РАН. М. 2001.
650. Треушников М.К. Развитие прав по доказыванию в советском гражданском процессе. // Роль государства и права в решении задач коммунистического строительства на современном этапе. М. 1972.
651. Треушников М.К. Средства доказывания в гражданском процессе зарубежных социалистических стран // Вестник Московского ун-а. Серия: "Право". №2. 1977.
652. Треушников М.К. Доказывание в гражданском процессе // Советская юстиция. №23. 1978.
653. Трусов И.А. Основы теории судебных доказательств. Юр.лит. М. 1960.
654. Трусов А. О допустимости и относимости доказательств. // Советская юстиция. № 14. 1990.
655. Трубников П.Я. Вопросы гражданского процесса в практике Верховного суда СССР. М., 1979.
656. Троицин К. История развития судопроизводства в России. СПб. 1847.
657. Тыричев И.В. Подготовительное заседание суда в советском уголовном процессе. Автореф. канд. дис. Львов, 1956.
658. Тюхтин В.С. Отражение, системы, кибернетика. Теория отражения в свете кибернетики и системного подхода. М., 1972.
659. Толковый словарь русского языка. (Ожегова С.И., Шведовой Н.Ю.). М. 1995.
660. Ульянова Л.Т. Оценка доказательств судом первой инстанции. Госюриздат. М. 1959.
661. Ульянова Л.Т. О достаточности доказательств.// Вестник Московского ун-а. №6. Серия ХII "Право". М.МГУ. 1974.
662. Уолкер Р. Английская судебная система. М. 1980.
663. Усталова А.В. Новое гражданское процессуальное законодательство и проблемы судебного доказывания. // Право и рынок. Юрид. Записки. Воронежский гос. ун-т. Вып. 4. Воронеж. 1996.
664. Фарбер И.Е. Правосознание как форма общественного сознания. М. 1963.
665. Фарбер И.Е. О применении норм советского социалистического права. // Советское государство и право. №4. 1954.
666. Фархтдинов Я.Ф. Источники гражданского процессуального права. Изд. Казанского ун-а. Казань. 1986.
667. Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Изд. Казанского университета. Казань. 1973.
668. Фаткуллин Н.Ф. Доказательства и их источники: анализ содержания. // Советское государство и право. №1. 1973.
669. Филлипов П.М. Правосудие, как способ осуществления судебной власти // Сб. Государство и право на рубеже веков. Институт государства и права РАН. М. 2001.
670. Филимонов Б.А. Основы уголовного процесса Германии. М. 1994.
671. Филиппов М.А. Судебная реформа в России. Судопроизводство. СПб., Т. 1. 1871; Т. 2. 1875.
672. Филимонов Б.А. Основы доказательств в германском уголовном процессе. М. 1994.
673. Фокина М.А. Доказательственное право - структурное подразделение гражданского процессуального права // Правоведение. № 3. 2000.
674. Фурсов Д.А. Предмет, система и основные принципы арбитражного процессуального права (Проблемы теории и практики). М. 1999.
675. Халатов С.А. Представительство в гражданском и арбитражном процессе. М.: Норма, 2002.
676. Хахалева Н.П. Проблемы исследования допустимости доказательств судом присяжных // Политические, правовые, социальные и экономические проблемы современного российского общества. Материалы VIII научно-практической конференции от 19.04.02. Ставропольский институт им. В.Д. Чурсина. Ставрополь. 2002.
677. Хлынцов М.Н. Криминалистическая информация и моделирование при расследовании преступлений. Саратов. 1982.
678. Хмыров А.А. Косвенные доказательства. М.: Юр. лит., 1979.
679. Хмыров А.А. "Улики поведения" и их роль в доказывании по уголовным делам. // Советская юстиция. №21. 1983.
680. Холодный Ю.И. Полиграфы ("детекторы лжи") и безопасность М. 1998.
681. Хутыз М.Х. Общие положения гражданского процесса. Историко-правовое исследование. М.1979.
682. Хутыз М. Понятие судебного доказательства. // Советская юстиция. №15. 1978.
683. Челдини Р. Психология влияния. Питер. СПб., М., Харьков, Минск. 3-е международное изд. 2000.
684. Чельцов М.А. Задачи советской науки уголовно-процессуального права в период развёрнутого строительства коммунизма // Вопросы судопроизводства и судоустройства в новом законодательстве Союза ССР. М. 1959.
685. Чиркин Э. Необходимые доказательства и практика их использования в гражданском процессе. // Советская юстиция. № 12. 1988.
686. Чечёт Д.М. Административная юстиция. (Теоретические проблемы). Изд. ЛГУ. Л. 1973.
687. Чечёт Д.М. Субъективное право и формы его реализации. М. 1968.
688. Чечина Н.А. Основные направления развития науки советского гражданского процессуального права. Изд. Лен. ун-та. Л. 1987.
689. Чечина Н.А., Чечот Д.М. Актуальные проблемы теории и практики гражданского процесса. Л. 1979.
690. Чечина Н.А., Чечёт Д.М. Гражданская процессуальная форма, процессуальные нормы и производство // Юридическая процессуальная форма. Теория и практика. М. 1976.
691. Ципкин А.Л. Право на защиту в советском уголовном процессе. Саратов. 1959.
692. Шамонин В. Главнейшие недостатки гражданского судопроизводства. Журн. Юридического общества при СПб. Университете. СПб.1898.
693. Шахриманян И.К. Общая психологическая характеристика деятельности советского следователя // Правоведение. 1965. № 2.
694. Шевцов В.И. Судоустройство и правоохранительные органы в Российской Федерации. Проспект. М. 1997.
695. Щеглов В.Н. К вопросу о понятии доказывания в советском гражданском процессе. // Труды Томского гос. ун-а. Т.137. Серия юридическая. Томск. 1957.
696. Шейнов В.П. Искусство убеждать. Приор. М. 2001.
697. Шейфер С.А. Доказательственные аспекты Закона об оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. 1994. №1.
698. Шейфер С.А. О понятии и цели доказывания в уголовном процессе // Государство и право. №9. 1996.
699. Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М.: Юрлитинформ, 2001.
700. Шумилов А.Ю. Основы уголовно-правовой оценки сыскной информации. Издатель Шумилова И.И. М. 2000.
701. Шляхов А.Р. Проблемы классификации в криминалистической экспертизе и её практическое значение // Правовые и методологические проблемы судебной экспертизы. М. 1974.
702. Шляхов А.Р. Предмет, метод и система советской науки криминалистической экспертизы // Сб. Вопросы криминалистической и судебной экспертизы. Алма-Ата. 1959.
703. Шляпочников А.С. Значение категории интереса в криминологии. // Советское государство и право. № 10. 1972.
704. Штифман М.Л. Основные вопросы теории советского доказательственного права. М. 1956.
705. Штофф В.А. Моделирование и философия. М., Л. 1966.
706. Штутин Я.Л. Предмет доказывания в гражданском процессе. М.1963.
707. Эбелинг В., Лютер Х. Теоретические проблемы доказательственного права в уголовном судопроизводстве ГДР. // Staat und Recht. №12.
708. Экман П. Психология лжи. Питер. СПб. 2000.
709. Эпплман Дж. Алан. Техника перекрестного допроса. Скорпион. Тюмень. 1992.
710. Эйсман А.А. Логика доказывания. М.: Юр. лит., 1971.
711. Эйсман А.А. О понятии вещественных доказательств и их соотношении с доказательствами других видов. // Сб.: Вопросы предупреждения преступности. Вып.1. Юр. лит. М. 1965.
712. Энциклопедия судебной экспертизы. Юрист. М. 1999.
713. Эйсман А.А. О некоторых логических системах связи косвенных доказательств // Вопросы криминалистики. № 12. 1964.
714. Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок. Ч.1. М. 1975.
715. Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М. 1951.
716. Юдельсон К.С. Судебные доказательства в гражданском процессе. М., 1956.
717. Юдельсон К.С. Субъекты доказывания в гражданском процессе. // Учёные записки Свердловского юридического института. № 11. Свердловск. 1947.
718. Юдушкин С. Ответственность за невыполнение свидетельского долга. // Советская юстиция. №6. 1976.
719. А.Ю.Юнусов, Н.Н.Ковтун. Об устранении действительных и мнимых противоречий в методологии уголовно-процессуальных исследований // Об устранении действительных и мнимых противоречий в методологии уголовно-процессуальных исследований. http://www.unn.ac.ru/rus/books/stat8.htm
720. Юшков С.В. История государства и права СССР. Ч.1. 1947.
721. Яблочков Т.М. К учению об основных принципах гражданского процесса. Сборник памяти проф. Г.Ф.Шершеневича. М. 1915.
722. Якимов П.П. Письменные доказательства в практике арбитража. Госюриздат. М. 1959.
723. Яковлев В.Ф. Отраслевая дифференциация и межотраслевая интеграция.// Правоведение. 1975.
724. Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск. 1972.
725. Якуб М.Л. Выступление на научной дискуссии об истине в судопроизводстве. // Вестник Московского университета. Сер.8. 1963. №4.
726. Якуб М.Л. Проблемы оценки доказательств в советском уголовном процессе // Вестник Московского ун-а. №6. Серия ХII. "Право". 1974.
727. Якубович Н.А. Понятие и содержание процесса доказывания // Теория доказательств в советском уголовном процессе. / Отв ред. Жогин Н.В. Изд. 2-е испр. и доп. М.: Юр. лит., 1973.
728. Яни С.А. Правовые и психологические вопросы применения полиграфа. // Проблемы совершенствования советского законодательства. Вып.8 М. 1977.
729. Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург. 1990.
Литература на иностранных языках
730. Zivilpro?ordnung Deutschlands (ZPO) по состоянию на декабрь 1999.
731. Access to civil procedure abroad. Edited by Henk J. Snijders. 1996.
732. An Introduction to the Philosophy of Law. New Haven, 1961.
733. Bayles M.D. Principles of law: A normative analysis. Boston, Tokyo. 1984.
734. Dewey J. Reconstruction in Philosophy. Boston. 1957.
735. Cieslak M. Polska procedura karna: Podstawowe zalozenia tejretyczne. Warszawa. 1984.
736. Сross R., Wilkins. Outline of the Law of Evidence. L. 1986.
737. Frank J. Courts on trail. Myth and reality in American justice. Princeton. 1973.
738. Greene W. The Judicial Office (Holdsworth Club, Presidental Addresses). 1938.
739. Hahn. Kooperationsmaxime im Zivilprozess? 1983.
740. Hazald G., Tarzia C. Civil litigation without frontiers: harmonization and unification of procedural law// Доклад на XI Мировом конгрессе процессуального права "Procedural Law on the threshold of a new millennium". Вена. Австрия. 23-28 авг. 1999 г.
741. Helie F. Treite de L? instruction criminelle, ou Theore du Code d?instructon criminelle. En 3 vol. - Bruxelles. 1864.
742. Ihering.Geist der romischen Rechts.1888. T 3.
743. Levi-Bruhl H. La preuve judiciaire chez les "primitifs" // Receuils de la Sociata J. Bodin. T. ХVIII "La preuve". Bruxelles. 1963.
744. Jacob J. The reform of civil procedural law and other essays civil procedure. L. 1982
745. Kulscar Kalman. A szociologiai gondolkodas fejlodese. Budapest. 1966.
746. Keune A. The modern Law of evidence - Abingolon: Professional books. 1985.
747. Lampert R.O., Saltzburg S.A. A modern approach to evidence. Text, problems, transcripts and cases. 6 th ed. St. Paul. 1982.
748. E. Meyer. B Holtzendorff's Encyklopadid. 1903.
749. Merphy P. A practical approach to evedence. 3-rd. L. 1988 and another.
750. МcEwan J. Evidence and the adversarial process. The modern law. Oxford, 1992
751. Plank J. Sustematische Darstellung das deutschen Strafprozessrechts. Gottingen. 1857.
752. Pound R. Jurisprudence, vol. 1-5. West Publishing Company, 1959.
753. Pruetting. Der grundlagen der Zivilprozesses im WandeL der Gesetzgebung. NJW. 1980.
754. Rosenberg L. Lehrbuch des deutscehen Zivilprozessrechts. Munchen. 1956.
755. Roudriavzev V., Krutogolov M., Toumanov. Introduction au droit sovietique. M. 1987.
756. Rosenberg L., Schwab K., Gottwald P. Zivilprozessrecht. 15. Aufl. Munchen.1993.
757. Sussman. The Courts and the Legislative Branch // Mishpatim. 1971. № 3
758. Thayer J.B. A. Preliminary Treatise on Evidence. Boston. 1898.
759. Trendelenburg. A. Naturrecht auf dem Grunde der Ethik. Leipzig. 1868.
760. Windseheid. Lehrbuch des Pandektenrechts. 1. 1873
761. Zander M. A matter of justice. The legal system in Ferment. N.Y. 1989.
762. Zttter D. Der Beibringungsgesetz. 1977.
Учебники
763. Арбитражный процесс. Бек. М. 1994.
764. Арбитражный процесс в вопросах и ответах. Юрист. М. 2001.
765. Гражданский процесс / Под ред. К.С.Юдельсона. М. 1978.
766. Гражданский процесс. Изд. 3-е. М.: "Бек. М. 1999.
767. Гражданский процесс. Проспект. М. 1996.
768. Гражданский процесс. Под ред. Н.А.Чечиной и Д.М.Чечета. М.: Юр. лит. 1968.
769. Гражданское процессуальное право России / Под ред. проф. Шакарян М.С. Былина. М. 1998.
770. Гражданский процесс БССР. Ч.1. Минск. Изд. Вышэйшая школа. 1979.
771. Гражданский процесс в социалистических странах - членах СЭВ. В 2-х частях. М. Юр. лит. 1977.
772. Гражданское право. Проспект. М. 1998.
773. История государства и права / Под ред. С.А.Покровского. М.: Юр. лит., 1959.
774. История государства и права СССР / Под ред. Чистякова О.И. и Кукушкина О.С. М.: Юр. лит., 1971.
775. История государства и права. М.: Юр. лит.,1959.
776. История государства и права России. Былина. М. 1998.
777. История отечественного государства и права. Ч. II. Изд. Бек. М.1999.
778. Криминалистика. М. 1973.
779. Криминалистика. Под ред. Б.А. Викторова, Р.С. Белкина М. 1976.
780. Криминалистика. 2 Т. / Под ред. Белкина Р.С., Лузгина И.М. / М. РИО Академии МВД СССР. 1980.
781. Криминалистика. М.: Юр. лит., 1993.
782. Криминалистика. И.Ф.Герасимов, Л.Я.Дранкин, Е.П.Ищенко и др. / Под ред И.Ф.Герасимова, Л.Я.Дранкина. - Высшая шк. М. 1994.
783. Криминалистика. Под ред. В.А.Образцова. Юрист. М. 1995.
784. Криминалистика. Отв. ред. Н.П. Яблоков. Изд. Бек. М. 1995.
785. Криминалистика. Под. ред. В.А.Образцова. М. 1997.
786. Криминалистика. Отв. ред. А.Ф.Волынский. Спарк. М. 1998.
787. Криминалистика. М.: Норма, 1999.
788. Криминалистика. Советская Кубань. КГУ. Краснодар. 1998.
789. Курс советского уголовного процесса. Общая часть // Под. ред. Бойкова А.Ф. и Карпеца И.И. М.: Юр. лит., 1989.
790. Российское законодательство Х - ХХ веков. Памятники русского права. Вып. VIII. 1961.
791. Общая теория права. Нижполиграф. Н. Новгород. 1993
792. Общая теория государства и права. Юрайт. М. 1997.
793. Общая теория государства и права. Глава 17. Юрист. М. 2001.
794. Общая психология. Курс лекций. Владос. М. 1998.
795. Проблемы теории государства и права. Юр.лит. М. 1987.
796. Проблемы теории государства и права. М.: Юр. лит., 1997.
797. Проблемы общей теории права и государства. М.: Норма, 2001.
798. Психология влияния. Хрестоматия. Питер. СПб., М., Харьков, Минск. 2001.
799. Сабо И. Основы теории права. Прогресс. М. 1974.
800. Советский уголовный процесс. Под ред. Д.С. Карева. М. 1975.
801. Советский гражданский процесс. М. 1975.
802. Советский гражданский процесс. М.: Юр. лит., 1988.
803. Советский гражданский процесс. / Под ред. А.А.Добровольского. М. 1979.
804. Социальная психология. М. 1975.
805. Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Корнеевой; П.А. Лупинской, И.В. Тынчерова. Учебник. М.: Юр. лит., 1980.
806. Советский уголовный процесс. М. Юр. лит. 1990.
807. Теория государства и права. Норма - инфа. М. 1998.
808. Теория государства и права. Зерцало. М. 1997.
809. Теория государства и права. Юрайт. М. 1999.
810. Теория государства и права. Юнити. М. 2000.
811. Теория государства и права. Курс лекций. Юрист. М. 2001.
812. Теория государства и права. Изд 2. Норма-инфа. М. 2001.
813. Теория государства и права. М.: Норма, 2002.
814. Уголовное право. Учебник. М., Юриспруденция, 1999.
815. Уголовное право. Общая часть. Манускрипт. МЮИ. М. 1992
816. Уголовное право. Особенная часть. М., Норма. М.1997.
817. Уголовное право. Учебник под ред. Рарога А.И. М., Изд. Триада-ЛТД. 1996.
818. Уголовный процесс. Отв ред. Н.С. Алексеев, В.З. Лукашевич, П.С. Элькинд,. М., 1972.
819. Уголовный процесс. М.: "Манускрипт", 1992.
820. Уголовный процесс / Под ред. Проф. П.А. Лупинской М. 1995.
821. Уголовный процесс. Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. Под ред. Гуценко К.Ф. М.; Зерцало. 1997.
822. Уголовный процесс. Спарк. М. 1998.
823. Уголовный процесс. Зеркало. М. 1999.
824. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации. Под ред. П.А. Лупинской. М. Юристъ. 1999.
825. Уголовный процесс. Юриспруденция. М. 2000.
826. Уголовный процесс. Проспект. М. 2001.
827. Философский словарь. Политиздат. М. 1980.
828. Юридическая конфликтология. Институт государства и права РАН. М. 1995.
829. Юридическая психология. Институт государства и права РАН. 1995.
830. Юридическая социология. М.: Норма, 2000.
831. Абрамов С.А. Гражданский процесс. Учебник для юридических школ. М., 1946.
832. Авдюков М.Г. Советский гражданский процесс. М., 1977.
833. Аверьянов Т.В., Белкин Р.С., Корухов Ю.Г., Россинская Е.Р. Криминалистика. М.: Норма, 1999.
834. Александровский С.В. Гражданский процесс РСФСР. Л., 1927.
835. Алексеев С.С. Проблемы теории права. Курс лекций в 2-х томах. СЮИ. Свердловск. 1973.
836. Проблемы теории государства и права. (отв. ред. А.А.Алексеев) Юридическая литература. М. 1979.
837. Алексеев С.С. Общая теория права. Юр.лит. М. 1981.
838. Алёхин А.П., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации. Ч.1. Теис. 1994.
839. Анохин В.С. Арбитражный процесс. Учебное пособие. Воронеж. 1997.
840. Анцупов А.Я, Шипилов А.И. Конфликтология. Юнити. М. 2001.
841. Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н., Доценко А.Д., Зажицкий В.И., Шестаков В.И. Уголовный процесс.Норма. М. 2002.
842. Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. Общая часть и досудебные стадии (курс лекций). Международный университет бизнеса и управления. М. 1998.
843. Безлепкин Б.Т. Доказательства в советском уголовном процессе. // Советский уголовный процесс - учебник / Под ред. Ожьева В.П. М.: Юр. лит., 1990.
844. Белкин Р.С Криминалистика. М. 1959.
845. Белкин Р.С. Курс советской криминалистики. Т.2. М. 1978.
846. Белкин Р.С. Курс криминалистики. М. 1997.
847. Бахрах Д.Н. Административное право России. М.: Норма, 2000.
848. Васильев В.Л. Юридическая психология. Изд. 3. Питер. СПб. 2000 и др.
849. Вандышев В.В. Уголовный процесс. Конспект лекций. СПб., М., Харьков, Минск. 2002.
850. Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. М.1913.
851. Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М.: Изд-во Братьев Башмаковых. 1914.
852. Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М.: Изд-во Братьев Башмаковых. 1917.
853. Вандышев В.В. Уголовный процесс. Конспект лекций. СПб., М., Минск, Харьков. Питер. 2002.
854. Вандышев В.В., Дернова Д.В. Гражданский процесс: Курс лекций. Питер. М., Харьков, Минск, 2001.
855. Вандышев В.В., Дернова Д.В. Гражданский процесс: Конспект лекций. 2-е изд. Питер. СПб., М., Харьков., Минск, 2002.
856. Венгеров А.Б. Теория государства и права. М.: Новый Юрист, 1998.
857. Венгеров А.Б. Теория государства и права. М.: Омега-Л, 2002.
858. Вершинин М.С. Конфликтология. Курс лекций. СПб.: Изд-во Михайлова В.А., 2000.
859. Витрук Н.В. Конституционное правосудие. Юнити. М. 2000.
860. Владимирский-Буданов М. Хрестоматия по истории русского права. Вып. 2. Изд. 2-е. Киев. 1879.
861. Власова Н.А. Уголовный процесс. Курс лекций. Щит-м. М. 2001.
862. Волков В.Н. Юридическая психология. Юнити. Закон и право. М. 2002.
863. Ворожейкин И.Е, Кабанов А.Я., Захаров Д.К. Конфликтология. Инфра-М. М. 2001.
864. Гамбаров Ю.С. Литографический курс лекций, читаемых в 1894-1895 академических годах.
865. Горшенев В.М. Юридическая деонтология. Харьков. 1990.
866. Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. Изд. 5-е. СПб. 1913.
867. Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб. 1864.
868. Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб. 1899.
869. Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб. 1913.
870. Григорис Э.П. Теория государства и права. Питер. СПб.- М. - Харьков - Минск. 2002.
871. Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М. 1950.
872. Гуреев П.П. Курс советского гражданского процессуального права / Под ред. А.А.Мельникова. Наука. М. 1981.
873. Добровольский А.А., Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс. М.: "Изд. Моск. ун-та", 1970.
874. Дюрягин И.Я. Проблемы теории государства и права. Юр.литература. М. 1997.
875. Еникеев М.И. Юридическая психология. Приор. М. 2001.
876. Звягинцева Л.М., Плюхина М.А., Решетнякова И.В. Доказывание в судебной практике по гражданским делам. Учебно-практическое пособие. М.: "Норма", 1999.
877. Исаченко В.Л. Гражданский процесс. Практический комментарий на 2 книгу Устава гражданского судопроизводства. Минск. 1892.
878. Исаченко В.Л. Гражданский процесс. Практический комментарий. Минск, 1895.
879. Исаченко В.Л. Гражданский процесс. Практический комментарий. Минск 1890.
880. Исаченко В.Л. Русское гражданское судопроизводство для студентов и начинающих юристов. Т. 1, 2. Минск, 1901.
881. Канке В. А. Философия. Логос. М. 2000.
882. Каркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Изд. 5. Книжный магазин Мартынова Н.К. СПб. 1898.
883. Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс. МГУ. М. 1964.
884. Клейнман А.Ф. Советский гражданский процесс. М. 1971.
885. Кукушкин В.М. Полицейская деонтология. М. 1994.
886. Корухов Ю.Г. Криминалистика. Т.1 Учебник для вузов МВД. М.1995.
887. Лебедев В. И. Общая теория права. Семейный университет Ф. С. Комарского. СПб. 1903.
888. Чельцов-Бебутов М.А.. Уголовный процесс. М.1948. Вып. II, Харьков, 1929.
889. Малахов В.П. Логика для юристов. Академический Проект - Деловая книга. М.; Екатеринбург, 2002.
890. Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. Изд-е 2-е. СПб. 1876.
891. Малько А.В. Теория государства и права в вопросах и ответах. Юрист. М. 2002.
892. Марченко М.Н. Теория государства и права. М.: "Зеркало", 1997.
893. Мухаев Р.Т. Теория государства и права. Приор. М. 2001.
894. Морозова Л.А. Теория государства и права. Юристъ. М. 2002.
895. Нефедьев Е.А. Курс гражданского судопроизводства. Вып. 1. М. 1902.
896. Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. М. 1904.
897. Образцов В.А., Богомолова С.Н. Криминалистическая психология. М.: Юнити, 2002.
898. Опусов А.П. Введение в юридическую деонтологию. Ростов-на- Дону. 1977.
899. Особенности рассмотрения отдельных категорий гражданских дел. МГУ. М. 1995.
900. Пахман С.В. Гражданское судопроизводство, литографированный курс лекций. М. 1851.
901. Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. М. 1874. Т. 1.
902. Рулан Н. Юридическая антропология. М.: Норма. 2000.
903. Романов В.В. Юридическая психология. Юрист. М. 2001.
904. Россинская Е.Р. Криминалистика. Юнити. Закон и право. М. 1999.
905. Ривман Д.В. Криминалистическая виктимология. Питер. СПб. 2002.
906. Рыжаков А.И. Уголовный процесс. Приор. М. 1999.
907. Рыжаков А.П. Курс уголовного процесса. Контракт - Норма - М. М. 2001.
908. Рыжаков А.П. Правоохранительные органы. Контакт, Инфра-М. М. 2001.
909. Осипов Ю.К. Гражданский процесс / Под ред. Воложанина В.П. и др. М.: "Бек", 1995.
910. Протасов В.Н. Теория государства и права. Проблемы теории государства и права. Пособие. Изд. 2е прераб. и доп. Юрайт. М. 2001.
911. Протасов В.Н. Теория государства и права. Пособие. Юрайт. М. 2002.
912. Сабо И. Основы теории права. Прогресс. М. 1974.
913. Самоквасов Д. Я. Курс истории русского права. Изд. 3. Московский университет. М.1908.
914. Селивёрстов В.И., Власова Н.А. Уголовный процесс. Юриспруденция. М. 2000.
915. Сергун А.К. Гражданский процесс. М.: Юр. лит., 1993.
916. Скордели П.К. Уголовное судопроизводство. Лекции. Ч.1. Киев. В литографии Е.Я. Фёдорова. 1872.
917. Смирнова Н.Н. Юридическая психология. Альфа. СПб. 2000.
918. Спиридонов Л.И. Теория государства и права. Проспект. М. 1996.
919. Спиркин А.Г. Философия Изд. Гардарики. М. 2000.
920. Сташенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации. Норма. 2001.
921. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М. 1968.
922. Сырых В.М. Теория государства и права. Юридический Дом - Юстицинформ. М. 2001.
923. Треушников М.К. Учебник гражданского процесса. Спарк. М 1996.
924. Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. Изд. 3-е. Изд. Лань при участии: СПб. Университета МВД России; Академии права, экономики и безопасности жизнедеятельности. СПб. 2001.
925. Учебник русского уголовного процесса. Изд.4. СПб. 1913.
926. Фельдштейн Г.С. Лекции по уголовному судопроизводству. М. 1915.
927. Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. Изд 4. СПб. М. Варшава. Вольно. 1908.
928. Хвостов В.М. История римского права Изд.7. М. 1919.
929. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Профиздат. М. 1999.
930. Хропонюк В.Н. Теория государства и права. Отечество. М. 1993.
931. Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М. 1951.
932. Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М. 1991.
933. Шершеневич П.Ф. Общая теория права. Вып.4 М.1912.
934. Щеглов В.Н. Советское гражданское процессуальное право. Томск. 1976.
935. Юридический лексикон, объясняющий термины и институты права, судопроизводства и нотариата. Т-1. Вып. 3. Изд. Исаковича. Одесса. 1885.
936. Юридический энциклопедический словарь. М.: Советская энциклопедия, 1987.
937. Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. 1910.
938. Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. 2-е изд. Ярославль, 1912.
939. Явич Л.С. Общая теория права. Ленинград: Изд-во Ленинградского университета, 1976.
Судебная практика и комментарии законодательства
940. Бюллетень Верховного Суда СССР. 1981. № 2.
941. Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР № 7 1987 г.
942. Сборник Постановлений Пленума ВС СССР. 1961-1996.
943. Сборник Постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по гражданским делам. М.: Спарк,1999.
944. Гражданская практика кассационного сената по вопросам судопроизводства. 1867; 1868; 1869. Марков П. СПб.,1869.
945. Гражданское процессуальное законодательство (комментарий). Треушников М.К. М.: Юр. лит.,1991.
946. Комментарий к АПК РФ. М.: Контракт, 1995.
947. Комментарий к ГК РФ. М.: "Контракт" и "Норма-Н-Инфа", 1996. К части II.
948. Комментарий к ГК РФ. М.: "Юринформцентр", 1995. К части I.
949. Комментарий к ГПК РСФСР. М.: "Юр. лит-ра". 1976.
950. Комментарий к ГПК РСФСР. М.: Статут, 1999.
951. Комментарий к Кодексу об административных правонарушениях. М.: Проспект, 1997.
952. Комментарий к Кодексу законов о труде РФ. М.: Норма,1997.
953. Комментарий к УПК РСФСР. М.: Юр. лит., 1976.
954. Комментарий Уголовно-процессуальному кодекса РФ. М.: Экзамен, 2002.
955. Комментарий Уголовно-процессуальному кодекса РФ. М.: Норма, 2002.
956. Комментарий Уголовно-процессуальному кодекса РФ. М. ИКФ ЭКМОС. М., 2002.
957. Гуреев П.П. Комментарий к ГПК РСФСР. М., 1976.
958. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу. М.: Норма, 2002.
959. Научно-практический комментарий к ГПК РСФСР / Под ред. к.ю.н. Р.Ф.Коллистратовой и В.К.Пучинского. М.: Юр. лит.,1965.
960. Подготовка гражданских дел к судебному разбирательству / Под ред. Н.М.Гурбатова. М.: Юр. лит., 1977.
961. Полный свод решений гражданского кассационного департамента правительствующего Сената за 1869 г. № № 290-576. Екатеринослав, 1903.
962. Полный свод решений гражданского кассационного департамента правительствующего Сената (начиная с 1866 г.). За 1868-1873; 1875-1877; 1879-1880; 1882-1884; 1889-1902. Екатеринослав, 1903-1905.
963. Постатейный комментарий к ГПК РСФСР. М.: Стаут, 1999.
964. Комментарий к ГПК РСФСР. М.: Проспект, 2002.
965. Комментарий к Уголовному кодексу РФ. М.: Норма, 2002.
966. Сборник решений общ. собрания кассационных и первого с кассационным департаментов правительствующего Сената за 30 лет (с 1866-1896). А.К.Гаучер. СПб., 1905.
967. Судебная защита прав и свобод граждан. Научно-практическое пособие. М., 1999.
· В работе раскрываются секреты процессуального доказывания, такие, например, как влияние доказывания субъекта на суд;
· Рассматривается механизм процессуального доказывания - принципиально новое теоретическое понятие для российской теории права, процессуальных наук, юридической практики;
· Работа содержит новую общетеоретическую концепцию процессуального доказывания и правоприменения, причём правоприменение рассматривается с позиции доказательственного права;
· Анализируются мнения выдающихся российских теоретиков и процессуалистов на доказывание;
· Все вопросы в работе рассмотрены с позиций конституционных принципов состязательности и равноправия сторон в судопроизводстве;
· В работе использованы нормативные акты, ставшие уже историческими правовыми памятниками и последнее российское законодательство, включая Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 г. и Арбитражно-процессуальный кодекс Российской Федерации 2002 г..
Сведения об авторе
Кандидат юридических наук, диссертация защищена по теме "Правовые взгляды русских юристов конца ХIХ - ХХ века в области доказательственного права России".
Работал преподавателем в СФ Московской государственной юридической академии. Новицкий В.А. имеет стаж практической юридической работы в должности адвоката. Принимал участие в рассмотрении дела в одном из первых заседаний суда присяжных в Ставропольском крае.
Работал заведующим кафедрой в филиалах московских ВУЗов. В настоящее время работает заведующим кафедрой СФ Московского института предпринимательства и права, доцент Ставропольского государственного университета.
Адрес для контактов в Internetе: ladua@yandex.ru
<назад>