Российское доказательственное право: или рецептированное? (Вопросы теории российского процессуального доказывания и правоприменения)
Новицкий В.А. // Серия "Право". Сб. СевКавГТУ. Вып. 4. Ставрополь. СевКавГТУ. 2002.
Ответ на поставленный вопрос имеет достаточно важное значение для последующего становления российского доказательственного права, по скольку, ответив на него, становится возможным "просчитать" дальнейшие тенденции всего развития российского доказывания. Изучая "корни" и современность юридического вопроса мы глубже постигаем его суть, перспективы его правовой эволюции.
По мнению Дж.Сейер: "Доказательное право - продукт суда присяжных, результат правил, установленных мудрыми юристами для решения практических вопросов, когда им приходилось председательствовать в судах, где в качестве судей факта действовали не обладающие особой подготовкой обычные граждане"1. Это действительно так в семье общего права.
Как предполагают российские и зарубежные учёные, суд присяжных предопределил развитие англо-американской модели доказывания с высоким уровнем состязательности. Многолетний опыт существования доказательственного права в системе общего права позволяет учёным охарактеризовать его, как мобильное, открывающее возможности для судебного правотворчества. Такой вывод, И.В. Решетникова основывает на соотнесении законодательных и прецедентных источников права в российской и англо-саксонской правовых системах2. Как представляется, доказательственное право в англо-саксонской правовой семье исторически "заняло главенствующую нишу" и представляет собой ядро, вокруг которого вращаются все остальные понятия и правовые институты. Доказательственное право общей системы права - это право судебное, ориентированное на прецедент.
В других правовых системах (которым нормы о суде присяжных традиционно не присущи) "законодатель вынужден устанавливать особенности доказательственной деятельности в новой форме судопроизводства"1. К этой форме воздействия суда присяжных на доказывание и доказательственное право Львова Е.Ю., Насонов С.А. относят российскую правовую систему, с чем автору согласиться трудно.
Львова Е.Ю., Насонов С.А. полагают, что суд присяжных повлиял на создание доказательственного права (системы доказательств и определённого способа) преобразования доказательственного права (традиционных правил доказывания) в России2. Вместе с тем, доказательственное право не представляется новым для российской правовой системы, поскольку суд присяжных существовал в России до революции 1917 года, вместе с ним существовало и доказательственное право. Однако российская правовая система имеет более общие "корни" с романо-германской правовой системой, в основе которой лежит римское право. Правовой основой, как российской правовой системы, так и романо-германской выступает законодательный акт, т.е. право установленное законодателем. И, поскольку, усмотрение правоприменителя полностью исключить нельзя, в данных системах законодатель устанавливает его более жёстко. Наблюдается чередование ослабления активности суда (введение реального состязательного начала) с его ограничением (следственным процессом). Подобные процессы происходили ещё в римском праве3.
Доказательственное право традиционно присуще российской правовой системе. Нельзя однозначно утверждать, что с первыми реформами оно утратило своё действие. Хотя, действительно, в первые годы советской власти доказывание носило, мягко говоря, упрощённую форму ввиду коренных изменений, связанных с созданием советской правоохранительной системы. Видимо, с 1917 года оно обрело в Советской России иную форму - его свободное развитие было приостановлено в виду жесткого давления государственного интереса, но доказательственное право не возможно полностью исключить из правоприменительного процесса. Даже формальная его форма способна сохранять в себе отдельные демократические элементы состязательности. (Это особенность самого доказательственного права, основанная на его конфликтно-процессуальной борьбе интересов субъектов доказывания, и заложенная цивилизацией в особую процессуальную форму судебного рассмотрения дел).
Примерно в это же время появился отраслевой подход в праве. С этим периодом исторического развития российской правовой системы, как представляется, и связано значительное упущение построения российского "судебного права". Доказывания субъекта стало вторично и не столь значимо для правоприменителя, озабоченного защитой, в первую очередь, интереса государственного. Частный, личностный интерес отошёл на второй план. Доказательственное право не стало основой всего "судебного права" и развивается равнозначно с иными правовыми понятиями. Исключив доказывания из центра юридической государственной доктрины, советское государство обеспечило невозможность полноценного спора личности и государства. А вместе с этим и пришло ограничение в защите права личности в целом, в виду отсутствия "полноценного" доказательственного права. Именно этим и вызвано такое сложное положение в современной теории доказывания.
Советское доказательственное право развивалось достаточно медленно, в противовес которому российское доказательственное право на рубеже ХХ - ХХI веков приобрело стремительные темпы развития. Этому способствует целый ряд причин, к числу которых, на наш взгляд, относятся: исторические, политические, экономические, социальные факторы развития всего Российского государства - необходимость проведения реформ, затронувшие и право. Стараясь компенсировать упущения в становлении доказательственного права, советская правовая система неимоверно способствует расширению активности суда, в виду чего у суда появляется ряд несвойственных суду функций. Суд - государственный орган, разрешающий конфликт, подобен субъектам доказывания и принимает участие в сборе доказательств, которые потом, соответственно, сам и оценивает (это наследие советской системы не может полностью утратить до сих пор современная реформируемая судебная система РФ) и т.п.
Начавшиеся в конце ХХ века правовые реформы изменили первоосновы правоприменительного процесса - принципы его организации и функционирования. Изменение конституционных и отраслевых принципов создало правовую ситуацию, в которой советское правоприменение, носящее преимущественно следственный характер, наглядно показало свою неэффективность. Изменение в процессуальных принципах привело к коренным трансформациям в сложившемся отраслевом советском доказательственном праве. Отдельные теоретические разработки советской теории государства и права в области доказывания, а тем более - доказывания процессуального, не носили комплексного характера. Доказательственное право в советской теории права понималось, как что-то само собой разумеющееся, "прикладывающаяся" составляющая центрального понятия - правоприменения. Впрочем, и сам термин "доказательственного права" использовался преимущественно советской уголовно-процессуальной наукой.
1 Однако корни такого подхода заложены в более раннем периоде развития права. Так, например, Л.Е. Владимиров, выдающийся теоретик начала ХХ века, рассматривал доказательственное право в узких рамках уголовного процесса. В частности, отмечая определительное и охранительное доказательственное право, он писал:
· "Доказательственным правом определительным называется совокупность законодательных постановлений, указывающих способы установления и пользования уголовными доказательствами с целью добыть достоверность фактов, составляющих предмет процессуального исследования" и
· "Доказательственным правом охранительным называется совокупность законодательных постановлений, определяющих принудительные меры, коими располагает судебная власть, как для обеспечения доставления доказательств третьими лицами, так и для ограждения достоверности этих доказательств"1.
Изменившийся вектор процессуальной процедуры следственного процесса на состязательный тип обусловил необходимость глобального развития доказательственного права в российской правовой системе. Смена ценностных правовых приоритетов привело доказывание к вынужденному прогрессивному развитию. Коренным изменениям сегодня подвержены основные понятия процессуального доказательственного права, такие как "доказательства", "доказывание" и др. В качестве примера можно привести появление нового УПК РФ.
Современный российский юрист с трудом понимает и привыкает к использованию общеотраслевого термина "доказательственное право". Ещё большую "неразбериху" вносят узкоотраслевые подходы к этому понятию.
Доказательственное право и теория доказывания сегодня настолько тесно вросли в процессуальные отрасли, что возможной реакцией современного юриста на их общетеоретическое обоснование может быть протест. Такое реагирование стереотипное и, по-видимому, может быть вызвано сложившимся и существовавшим долгие годы концептуальным отношением в российской правовой системе, в виду того, что в советском процессе преобладали следственные, а не состязательные начала. Суд восполнял пробелы в доказывании субъекта, так как сам выступал в роли активного участника доказательственной деятельности. В том случае, если юридической российской науке удастся переломить стереотипность мышления, навязанную следственными началами в судопроизводствах, в области доказывания в теории государства и права произойдет комплексное развитие доказательственного права в России.
Отмечаемое в научной литературе трудное положение практиков-процессуалистов как доказывающих, так и применяющих право, и, соответственно, теоретиков порождено отсутствием общеправовых теоретических установок в этой сфере права1.
Постараемся понять, что же это за "правовой феномен", оставшийся загадкой даже для советской и современной теории права, но вместе с тем, широко используемый современными процессуалистами2. Сразу понятно: российское доказательственное право - это не отрасль права, т.к. отсутствует собственный предмет и метод правового регулирования, но и не межотраслевой институт3. Вместе с тем, доказательственное право насквозь пронизывает все процессуальные отрасли российского права. Встаёт закономерный вопрос, действительно ли доказательственное право имеет четко конструированную отраслевую направленность? Если рассматривать с точки зрения современного российского законодательства, то да. При более глубоком научном анализе взглядов российских учёных (начиная с конца ХIХ века) и правовых источников, возможно, выделить общие правовые особенности процессуального доказательственного права, к которым, как представляется, относятся традиционные юридические конструкции, которые в отраслях "обрастают" отраслевыми особенностями: доказывание и доказательства. В свою очередь, эти конструкции дробятся на более мелкие правовые подконструкции, например, классификации доказательств, предмет, субъектов доказывания, его механизм и т.д. Выделив ряд общеправовых юридических конструкций, характерных для всех процессуальных отраслей, можно говорить о наличии российского доказательственного права на уровне теории государства и права.
На наш взгляд, доказательственное право - универсальная юридическая суперконструкция, несущая на себе основную нагрузку в правоприменении, использующем, установленные правовой нормой процедуры для соотнесения юридически значимого факта с нормой права, исходя из доказывания субъектов.
Так, в теории права должна быть заключена условно "общая часть" доказательственного права. (С учётом дальнейшей, традиционной российской классификации отраслей на материальные и процессуальные).
Доказательственное право нельзя рассматривать в узкоотраслевом аспекте, игнорируя его существования во всех процессуальных отраслях1. Общетеоретическое отношение к доказательственному праву - проект, жизненно необходимый для российской правовой системы, действующего доказательственного права, на более совершенном уровне. Единственный путь его становления - развитие теории доказывания в рамках теории государства и права. При этом необходимо учитывать, что невозможно рассматривать доказывание только в теории права, т.к. при этом остается в тени важнейший фактор, влияющий на доказывание - это государственное влияние, поэтому, целесообразно рассмотрение доказывания именно в рамках правоприменения, деятельности государства.
"Отраслевая часть" доказательственного права является логическим продолжением "общей части" и находится в отдельных отраслях российского права. Причём, современное доказательственное право получило наибольшее развитие в процессуальных отраслях.
Однако автор категорически выступает против "доработок" в отраслевом праве общетеоретических основ доказательственного права. Отрасли, по возможности, должны избегать изменения общеправовых понятий, входящих в состав общей части права доказательственного. Подобный подход отраслевых разработок существовал в дореволюционной теории права1. Таким образом, основная нагрузка по разработке основ доказательственного права ложится на теорию права. При таком подходе достигается наиболее эффективный, а главное единообразный подход к доказательственному праву во всей правовой системе РФ. Только так мы можем избежать противоречивых разработок одних и тех же понятий в отраслях, избежать наделения их различным содержанием, обеспечить синхронное (непротиворечивое) развитие всей российской правовой семьи.
Действующее и развивающееся отраслевое доказательственное право сегодня - это реальность. К нему можно относиться негативно или позитивно, но не признавать его существование в российской правовой системе просто невозможно.
Представляется, что по своему содержанию сложившееся современное доказательственное право - это комплекс норм, действующий в области доказывания субъекта в рамках отдельной отрасли российского права.
Рассмотрение доказывания в одной отрасли должно учитывать и единые особенности рассмотрения доказывания в общеправовом аспекте и сравнительный анализ доказывания в других отраслях права.
В науке уголовного процесса отмечается, что "нормы процессуального права, регламентирующие цели, порядок, пределы и содержание доказывания, как деятельности, именуются доказательственным правом"1. Доказательственное право фактически переживает этап становления новых норм в уголовном судопроизводстве, принят новый УПК РФ и определен порядок его ввода в действие. На наш взгляд, созданы все предпосылки для коренного изменения норм гражданского процессуального права. На современном этапе развития доказательственного права в России к вышеперечисленным нормам добавятся нормы конституционного права и нормы права административного. Продолжают оставаться реальностью и арбитражные нормы в сфере доказывания.
Общетеоретические положения о процессуальном доказывании и правоприменении - единая для всех процессуальных отраслей "база" знаний о доказательственном праве и правоприменении в России и других государств мира (достояния их правовых систем) в рамках теории государства и права. Предметом и методами изучения доказательственного права, как науки теории государства и права, являются предмет и методы теории государства и права. В отраслевом аспекте на них влияют специфические особенности предмета изучения и метода изучения отраслевой процессуальной науки, чем существенно сужаются границы предмета исследования и применяются специфические отраслевые методы в дополнение к общетеоретическим. В отраслевом аспекте появляется предмет и метод регулирования доказательственного права: предмет - общественные отношения в рамках отраслевого предмета; методом выступает метод данной отрасли права.
Приведём мнения российских учёных по вопросу о теории доказывания.
Миньковский Г.М. полагает, что в отличие от доказательственного права (системы правовых норм) теория доказательств - система теоретических положений, составляющих часть науки1.
Козлов А.с. указывает на целесообразность создания теории доказательств, используемых в юрисдикциях2.
Решетникова И.В. различает теорию доказательственного права в узком смысле, как направление отраслевой юридической науки и в широком смысле - межотраслевая юридическая наука, новое, но реальное явление3.
Шифман М.Л. соединяет понятие доказательственного права и теории доказательств, состоящую из системы норм, регулирующих доказывание и практику их применения4. Несомненно, понятие теории более широкое.
Трусов И.А. считает, что теория судебных доказательств изучает юридические нормы, устанавливающие процессуальный порядок собирания и пользования доказательствами, и обобщает практику органов юстиции по использованию доказательств…5
Власов Н.А. относит теорию доказательств к части науки уголовного процесса, изучающей "такие понятия, как доказательства, источники доказательств, предмет и пределы доказывания, процесс доказывания"6.
Существенной заслугой И.В. Решетниковой является указание на неразрывность доказательственного права и практики его применения. В частности, она указывает: "Доказательственное право не может изучаться без практики его реализации, которая объективизируется не только в правоприменительной, но и в других формах реализации права…При этом главную роль в развитии теории доказательственного права играет правоприменительная практика"1. Как мы уже отмечали, она, как бы двигатель развития доказательственного права.
Решетникова И.В. отмечает расположение источников доказательственного права в гражданском процессуальном праве (на наш взгляд, во всем процессуальном праве) и в отраслях материального права. Ею верно подмечено, влияние общественных отношений на доказательственное право; реализация доказательственного права всеми субъектами доказывания; роль правосознания; как связующего элемента между общественными отношениями, доказательственным правом и его реализацией2.
Орлов Ю.К. полагает, что "гносеологические, логические, правовые основы и правила доказывания изучаются теорией доказательств, которая является частью (разделом) науки уголовного процесса (аналогичный раздел существует и в науке гражданского процесса) …Теория доказательств основывается на философских положениях, присущих любой познавательной деятельности, изучаемых философской теорией позиции (гносеологией). Теория доказательств широко опирается также на достижения других наук - логики, психологии, кибернетики)"3.
Исходя из отраслевого подхода учёные Г.Ф. Горского, Л.Д. Кокорева, П.С. Элькинд считают, что "под доказательственным правом следует понимать систему уголовно-процессуальных норм, регулирующих цели, содержание, порядок, пределы и правовые средства собирания, проверки и оценки доказательств, а также обоснованность и мотивированность выводов правоохранительных органов, вытекающих из такой оценки"4.
Рыжаков А.П., со ссылкой на "Теорию доказательств в советском уголовном процессе", полагает, что нормы процессуального права, регламентирующие цели, порядок и содержание доказывания как деятельности, именуются доказательственным правом1. Он допускает существование таких норм не только в уголовном процессе, но и в гражданском. Под предметом доказательственного права эти учёные понимают весь круг отношений, складывающихся в связи с процессуальным доказыванием.
Позиция Ю.К. Орлова в отношении доказательственного права состоит в понимании его, как совокупности норм, регулирующих доказательственную деятельность. При этом отмечается, что доказательственное право - подотрасль уголовно-процессуального права2.
Теория доказывания - глобальное правовое понятие. На наш взгляд, теория доказывания - весь комплекс правовых знаний по вопросам доказательственного права, к сожалению, получившая развитие исключительно в отраслевом праве.
Приверженцами деления теории доказательственного права на общую и особенную части выступает ряд учёных. Критерием классификации выступает значение признака (всеобщность или ограниченность его распространения). К числу сторонников такой классификации теории доказывания можно отнести Г.Ф. Горского, Л.Д. Кокорева, П.С. Элькинд3, Трусова А.И.4, Решетникову И.В.5, Орлова Ю.К.6 и другие.
Довольно сложно использовать англо-американскую теорию доказательственного права при создании общетеоретических основ доказательственного права России. Воспринятые российским процессуальным правом основы доказательственно - состязательного права из англо-саксонской правовой семьи произведены без учёта главенствующего в англо-саксонской системе - прецедентного права. Исконно англо-американская правовая система строилась на праве процессуальном, исходя из принципа действия права при обеспечении соответствующего механизма его реализации, при чем, прецедентное право, как таковое, в российской системе вообще отсутствует.
Это отличие весьма существенно для российского процессуального права, которое по своей направленности намного ближе к праву романо-германской правовой семьи, основанной на законе, праву жестко нормированному, ограничивающему, в значительной мере, судейское усмотрение. Современная российская правовая система пытается соединить в себе полярно-противоположные процессуальные основы англо-американской системы (основанной на праве прецедентном) и романо-германской системы (основанной на законодательном акте), в которых произведена рецепция римского права1. Вместе с тем, в немецкой процессуалистике складывается мнение о сочетании состязательных начал судопроизводства и активной роли суда в процессе2.
В этом смысле российское доказательственное право - правовой феномен, находящийся на стадии становления. Российская теория доказательственного права не имеет общих единообразных основ и носит сугубо отраслевой характер.
Теории доказывания, создаваемые в отраслевых рамках, несомненно, важная часть доказательственного права, но, на наш взгляд, общее и особенное должно пониматься в теории доказывания более широко. Так, теория государства и права должна содержать общеправовые установки российского доказательственного права, трансформирующиеся в отраслевое доказательственное право с учётом отраслевой специфики доказывания и правоприменения.
Ответ на главный вопрос, поставленный в заглавии статьи, заключается в самом российском доказательственном праве, самобытном и заимствующем только, отдельные части доказательственного права мировых правовых систем. "Российский эксперимент" в области доказательственного права должен учитывать исконные корни российской правовой системы, берущие свое начало в римском, а не общем (англо-саксонском) праве.
<назад>