Новицкий В.А. // СТИС. ЮРГЭС. Ставрополь. СТИС. 2003
Существование доказательственного права невозможно без научной основы - теории доказывания. Как и само понятие "доказательственного права" теории доказывания не получили окончательного толкования в юридической науке. На современном этапе остаётся приоритетным подход к теориям доказывания с позиций отрасли права. И причин для этого несколько:
Во-первых, не получившая развития в теории права теория доказывания;
Во-вторых, стремление отраслевых наук (преимущественно процессуальных) к исключительно обособленному подходу в развитии правовых категорий, ряд теорий доказывания даже не содержит указаний на развитие единых начал доказывания в теории права;
В-третьих, отсутствие критики таких подходов в целом в юриспруденции;
В-четвёртых, неопределенность с понятиями: "подотрасль права", "межотраслевой институт", которые, на наш взгляд, появились в качестве компенсации недоработок общеправовой теории. Вся проблема сводится к отсутствию чётких определений в теории права, сохраняющих единые черты понятий общеправового уровня, но при этом позволяющих им "обрастать" отраслевыми особенными чертами.
Невозможно не заметить, что существенное развитие доказательственное право получило исключительно в праве процессуальном. Так, в науке уголовного процесса указывается, что "нормы процессуального права, регламентирующие цели, порядок, пределы и содержание доказывания, как деятельности, именуются доказательственным правом"1. В отдельных случаях доказательственное право представляют, как уголовно-процессуальное2. При таком подходе существование доказательственного права в гражданском (административном) и конституционном судопроизводстве, материальном праве - проигнорировано.
Доказательственное объективное процессуальное право фактически переживает этап становления новых норм в уголовном и гражданском судопроизводстве, действует новый УПК РФ и ГПК РФ (АПК РФ). На современном этапе развития доказательственного права в России к вышеперечисленным нормам добавятся нормы конституционного права и нормы права административного. Продолжают оставаться реальностью и арбитражные нормы в сфере доказывания, не признанные законодателем как самостоятельные (но существующие не в ГПК РФ, а в самостоятельном, введённом в действие с 1.09.2002 г., АПК РФ).
Действующее и развивающееся отраслевое доказательственное право сегодня - это реальность2. К нему можно относиться негативно или позитивно, но не признавать его существование в российской правовой системе просто невозможно ввиду его объективной очевидности. Соответственно, и сопутствующей ему теории доказывания.
Рассмотрение доказывания в одной отрасли должно учитывать единые особенности рассмотрения доказывания в общеправовом аспекте, а также, учитывать сравнительный анализ доказывания в других отраслях права.
Предметом и методами изучения теории доказательственного права, как науки теории государства и права, являются предмет и методы теории государства и права. В отраслевом аспекте на них влияют специфические особенности предмета изучения и метода изучения отраслевой процессуальной науки, чем существенно сужаются границы предмета исследования, и применяются специфические отраслевые методы в дополнение к общетеоретическим. В отраслевом аспекте появляется предмет и метод регулирования доказательственного права: предмет - общественные отношения в рамках отраслевого предмета; методом выступает метод данной отрасли права.
Спорны и точки зрения учёных о самой теории доказывания, называемой также и теорией доказательств. Приведём мнения российских учёных по вопросу о теории доказывания (доказательств).
Г.М. Миньковский полагает, что в отличие от доказательственного права (системы правовых норм) теория доказательств - система теоретических положений, составляющих часть науки3.
М.Л. Шифман соединяет понятие доказательственного права и теорию доказательств, состоящую из системы норм, регулирующих доказывание и практику их применения4. Несомненно, понятие теории более широкое.
И.А. Трусов считает, что теория судебных доказательств изучает юридические нормы, устанавливающие процессуальный порядок собирания и пользования доказательствами, и обобщает практику органов юстиции по использованию доказательств5.
Н.А. Власова относит теорию доказательств к части науки уголовного процесса, изучающей "такие понятия, как доказательства, источники доказательств, предмет и пределы доказывания, процесс доказывания"2.
Не может остаться незамеченным глобальное исследование последних лет Решетниковой И.В. в гражданском процессе. И.В. Решетникова различает теорию доказательственного права в узком смысле, как направление отраслевой юридической науки, и в широком смысле - межотраслевая юридическая наука, новое, но реальное явление3.
Существенной заслугой И.В. Решетниковой является указание на неразрывность доказательственного права и практики его применения. В частности, она указывает: "Доказательственное право не может изучаться без практики его реализации, которая объективизируется не только в правоприменительной, но и в других формах реализации права… При этом главную роль в развитии теории доказательственного права играет правоприменительная практика"4. Как мы уже отмечали, она как бы двигатель развития доказательственного права.
И.В. Решетникова отмечает расположение источников доказательственного права в гражданском процессуальном праве (на наш взгляд, во всем процессуальном праве) и в отраслях материального права. Ею верно отмечены влияние общественных отношений на доказательственное право; реализация доказательственного права всеми субъектами доказывания; роль правосознания как связующего элемента между общественными отношениями, доказательственным правом и его реализацией5.
Позиция Ю.К. Орлова в отношении доказательственного права состоит в понимании его как совокупности норм, регулирующих доказательственную деятельность. При этом отмечается, что доказательственное право - подотрасль уголовно-процессуального права1.
Ю.К. Орлов полагает, что "гносеологические, логические, правовые основы и правила доказывания изучаются теорией доказательств, которая является частью (разделом) науки уголовного процесса (аналогичный раздел существует и в науке гражданского процесса) "…Теория доказательств основывается на философских положениях, присущих любой познавательной деятельности, изучаемых философской теорией познания (гносеологией). Теория доказательств широкого опирается также на достижения других наук - логики, психологии, кибернетики"2.
А.П. Рыжаков со ссылкой на "Теорию доказательств в советском уголовном процессе" полагает, что нормы процессуального права, регламентирующие цели, порядок и содержание доказывания как деятельности, именуются доказательственным правом3. Он допускает существование таких норм не только в уголовном процессе, но и в гражданском. Под предметом доказательственного права эти учёные понимают весь круг отношений, складывающихся в связи с процессуальным доказыванием.
М.А. Фокина определяет доказательственное право как комплексное системно-структурное образование, выводит и детализирует гражданско-процессуальные принципы доказательственного права, существующие в развитие отраслевых принципов. И даёт их следующее определение: "под принципами доказательственного права следует понимать закреплённые нормами гражданского процессуального права основополагающие правовые идеи (начала), объединяющие в единстве целые нормы отраслей материального и процессуального права и отражающие специфику деятельности субъектов гражданского судопроизводства по установлению фактических обстоятельств дела в целях вынесения законного и обоснованного решения (определения) по делу"4. М.А. Фокина выделила следующие принципы: "1) обязательность доказывания (все обстоятельства дела подлежат доказыванию, за исключением тех, которые не подлежат доказыванию в силу закона или соглашения, в том числе молчаливого, лиц, участвующих в деле); 2) относимость доказательств; 3) допустимость средств доказывания; 4) свободная оценка доказательств"5. Здесь же М.А. Фокина указывает на актуальность принципов доказательственного права не только для гражданского процессуального права, но и, как она пишет, "для других сфер правоприменения", объясняя это межотраслевым характером1. Далее она предлагает рассматривать принципы доказательственного права в качестве принципов межотраслевого объединения институтов. Как представляется, при перенесении такого подхода в теорию государства и права мы по аналогии будем вынуждены создавать дополняющие принципы для всех правовых понятий, в развитие принципов общеотраслевых. Появятся отдельные принципы правоотношений, правонарушений, юридических фактов и т.п., наконец, норм права. Отходя от традиционного отношения к принципам, понимаемым как "общие руководящие нормативные положения"2, мы признаём недостаточную отраслевую разработанность наукой, несовершенство общих отраслевых принципов. Недостаточность их влияния на правоприменителя (в нашем случае - субъектов доказывания) нельзя компенсировать выработкой отраслевых частно - понятийных принципов, необходима разработка самих принципов в отраслях.
Козлов А.С. указывает на целесообразность создания теории доказательств, используемых в юрисдикциях3.
Теорию доказывания нельзя рассматривать как застывшее аморфное понятие. Она постоянно изменяется и пополняется - совершенствуется.
Вместе с тем, ошибочно и понимание теории доказывании в исключительно отраслевом аспекте. Поскольку, это приводит к обособленному изучению доказательственного права, его анализ замыкается на особенностях отдельной отрасли, а общие категории доказательственного права получают отраслевое различное понимание. Следствием этого является обособленно самостоятельное развитие идентичных понятий в одной системы права. Нормы доказательственного права в прореформированной кодификации яркое тому подтверждение. "Доказывание" и "доказательства" - два самостоятельных раздела в УПК РФ, иной подход в ГПК РФ и АПК РФ, "внутри" разделов также заключён ряд различных подходов, которые нельзя объяснить отраслевыми особенностями. Это приводит к коллизиями в праве.
Теория доказывания - глобальное правовое, формирующееся и изменяющееся под влиянием объективных социальных и юридических факторов, явление.
Сложность в понимании теории доказывания вызвана тем, что сама теории доказывания не имеет не только единого общеправового источника, но и в отраслях она представлена не систематизированными учениями, как по общеотраслевому изучению доказывания в целом, так и по отдельным отраслевым вопросам доказательственного права. Соответственно, имеет смысл выделить наиболее глобальные отраслевые теории доказывания, а отдельные разработки вопросов доказательственного права следует рассматривать в качестве дополнений к теориям доказывания в отраслях. К таким дополнениям относятся и учения из криминалистики, оперативно-розыскной деятельности, судебной медицины, психиатрии, психологии и иных специальных юридических наук.
Каждая из теорий доказывания - это накопленный и систематизированный опыт поколений учёных и практиков, накопленный, обобщённый, систематизированный и усовершенствованный одним из них (или группой учёных) в области доказательственного права, предельно совершенный на данном этапе развития правоведения. Такой подход позволяет критически осмыслить существующие положения теорий, выделить лучшее и усовершенствовать устаревшее в современных условиях, предложить новые подходы к доказательственному праву.
Отраслевые теории в совокупности с общеправовыми положениями теории доказывания образуют единую теорию доказывания в российской юриспруденции.
Теория доказывания - это весь комплекс правовых знаний по вопросам доказательственного права, изложенный концептуально (получивший существенное развитие исключительно в отраслевом праве).
Приверженцами деления теории доказательственного права на общую и особенную части являются ряд учёных. Критерием классификации выступает значение признака (всеобщность или ограниченность его распространения). К числу сторонников такой классификации теории доказывания можно отнести Г.Ф. Горского, Л.Д. Кокорева, П.С. Элькинд1, А.И. Трусова2, И.В. Решетникову3, Ю.К. Орлова4 и других учёных.
Всю теорию доказывания в теории права можно разделить на теорию следственного типа (сформировавшуюся в период контрреформ, начатых в 1864 г. и до 1993 г.) и теорию доказывания состязательного типа, попытка введения которой была предпринята в 1864 г. и протерпела крах в силу исторических причин, сменившегося режима. Правовая реформа, начатая в 1993 г. является второй попыткой реформ доказательственного права, но ошибочным является начало реформ отраслевого доказательственного права без изменений теории доказывания в теории права.
Но, доказательственное право и теория доказывания существуют и в других государствах с развитыми системами права. Встаёт вопрос рецепции лучшего в российскую теорию доказывания и доказательственном праве. Сколь допустимо копирование и внедрение в России понятий-гарантов демократичности из иных систем права? Как представляется, слепое заимствование эффективных основ доказательственного права в зарубежных правовых системах может не принести желаемого результата в российской системе права. Как справедливо отмечает И.В. Решетникова, рассматривая вопрос общеправовых основ развития доказательственного права, наша повседневная жизнь другая, недопустимы крайности в восхвалении зарубежного законодательства и настаивании на самобытности (граничащей с принципами натурального хозяйства)5. Главное в анализе зарубежного доказательственного права и преломлении его к российской системе права - это возможность добиться его эффективного использования в России при рецепции. Из этого основания необходимо исходить, решая вопросы внедрения того прогрессивного, что существует в зарубежном праве. Все правовые системы разные, с огромным количеством национальных правовых факторов и это основная проблема рецепции, игнорирование которой сразу проявит себя при внесении в российскую систему. Существует опасность, подобная компьютерному вирусу, который способен нарушить уже работающий компьютер своим присутствием, но в начале попадания кажется неопасным.
Традиционно юридически сильной в "процессуальном мире" является англо-саксонская правовая система, основанная на прецедентном праве. Однако довольно сложно использовать англо-американскую теорию доказательственного права при создании общетеоретических основ доказательственного права России. Воспринятые в конце ХХ века российским процессуальным правом основы доказательственно - состязательного права из англо-саксонской правовой семьи произведено без учёта главенствующего прецедентного права и связано с восстановлением состязательного дореволюционного российского. Исконно англо-американская правовая система строилась на праве процессуальном, исходя из принципа действия права при обеспечении соответствующего процессуального механизма реализации. Это отличие весьма существенно для российского процессуального права, которое по своей направленности намного ближе к праву романо-германской правовой семьи, основанной на законе. Современная российская правовая система пытается соединить в себе процессуальные основы англо-американской системы (основанной на праве прецедентном) и право романо-германской системы (основанной на законодательном акте), в котором произведена рецепция римского права1. Вместе с тем в современной немецкой процессуалистике складывается мнение о сочетании состязательных начал судопроизводства и активной роли суда в процессе2.
Российское доказательственное право - это правовой национальный феномен, находящийся на стадии становления и соединивший в себе черты дореволюционного процессуального российского права в сочетании с рецепцией англо-саксонского, накладываемой на традиционное советское право (уходящее истоками в романо-германскую правовую семью).
На современном этапе российская теория доказательственного права не имеет общих единообразных основ и носит сугубо отраслевой характер. Со стороны автора была предпринята такая попытка, требующая дальнейшей разработки в теории права3.
Теория государства и права, должна содержать общеправовые установки доказательственного права, трансформирующиеся в отраслевое доказательственное право, с учётом отраслевой специфики доказывания и правоприменения. Только такой подход позволит сбалансировать на единых состязательных началах отраслевые теории доказывания и доказательственное право.
<назад>